Contratación internacional y COVID-19

Por Claudia Madrid Martínez

Las medidas tomadas por los Estados frente a la declaratoria del COVID-19 como pandemia, por parte de la Organización Mundial de la Salud y la crítica situación económica en que han quedado personas y empresas debido a este fenómeno han tenido un profundo impacto en la contratación internacional.

Relaciones contractuales en suspenso y otras consideradas como de imposible cumplimiento han impulsado a académicos y estudiosos del Derecho a abordar el tema desde sus propias normas internas, muchas veces desprovistas de soluciones para estos casos, otras con regulaciones poco claras de la teoría de imprevisión o de la imposibilidad de cumplimiento.

Esta situación ha motivado a organizaciones científicas y foros de codificación a divulgar algunas soluciones contenidas en instrumentos internacionales, interpretadas a la luz de los actuales acontecimientos y a proponer algunas soluciones y recomendaciones.

Así, con cierto carácter premonitorio, el Consejo Consultivo de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías emitió, entre el 5 y el 7 de febrero de este año, su opinión No. 20 “Hardship under the CISG”, en la cual ofrece una interpretación del artículo 79 de la Convención.

En esta opinión se desarrollan trece aspectos vinculados al funcionamiento de la excesiva onerosidad en el marco de la Convención:

1. Se aplican las siguientes Reglas sobre excesiva onerosidad, a menos que el contrato disponga lo contrario.

2. La Convención rige los casos de excesiva onerosidad.

3. Una parte está obligada a cumplir con sus obligaciones incluso si el cumplimiento se ha vuelto más oneroso, a menos que haya excesiva onerosidad.

4. Hay excesiva onerosidad cuando un cambio de circunstancias fuera del control de una parte hace que el cumplimiento sea excesivamente oneroso, si no se puede esperar razonablemente que esa parte haya tenido en cuenta el cambio o sus consecuencias, o lo haya evitado o superado.

5. La excesiva onerosidad puede surgir cuando el costo del cumplimiento ha aumentado o ha disminuido.

6. La excesiva onerosidad también puede surgir de eventos que ocurrieron antes de la celebración del contrato si las partes no conocían o no podían haber conocido estos eventos.

7. Al evaluar si existe excesiva onerosidad, deben tenerse en cuenta los siguientes factores no exclusivos:
si el riesgo de un cambio de circunstancias fue asumido por cualquiera de las partes;
si el contrato es de naturaleza especulativa;
si y en qué medida ha habido fluctuaciones previas del mercado;
la duración del contrato;
si el vendedor ha obtenido los bienes de su propio proveedor;
si alguna de las partes se ha cubierto contra los cambios del mercado.

8. La parte afectada por la excesiva onerosidad debe notificar a la otra de las circunstancias y su efecto sobre su capacidad de cumplimiento. Si el aviso no es recibido por la otra parte dentro de un tiempo razonable después de que la parte afectada supiera o debería haber sabido de la situación de excesiva onerosidad, es responsable de los daños resultantes de la no recepción.

9. En caso de excesiva onerosidad, nada impide que alguna de las partes ejerza algún derecho que no sea reclamar daños y exigir el cumplimiento de la obligación afectada por la excesiva onerosidad.

10. La exoneración por excesiva onerosidad tiene efecto durante el período por el cual existe la excesiva onerosidad.

11. Según la Convención, las partes no tienen el deber de renegociar el contrato en caso de excesiva onerosidad.

12. Según la Convención, un tribunal ordinario o arbitral no puede adaptar el contrato en caso de excesiva onerosidad.

13. Según la Convención, un tribunal ordinario o arbitral no puede dar por terminado el contrato en caso de excesiva onerosidad.

En marzo de 2020, la ICC publicó sus cláusulas modelo sobre fuerza mayor y excesiva onerosidad. Con respecto a la fuerza mayor, la ICC reconoce que se trata de un concepto conocido por la mayoría de los sistemas legales, pero desarrollado de manera sustancialmente diferente por los diversos ordenamientos. “Para superar este problema, las partes contractuales suelen acordar soluciones autónomas, mediante la inclusión de cláusulas de fuerza mayor en sus contratos que contienen soluciones que no dependan de las particularidades de las leyes nacionales. Para ayudar a las partes a redactar y negociar tales cláusulas, la ICC ha creado dos cláusulas de fuerza mayor equilibradas, la ‘Forma Extensa’ y la ‘Forma Abreviada’».

La cláusula extensa puede incluirse en el contrato o incorporarse por referencia indicando «La Cláusula de Fuerza Mayor de la ICC (Forma Extensa) queda incorporada al presente contrato». La cláusula abreviada servirá para el caso que las partes prefieran una fórmula más breve. En todo caso, las partes pueden utilizar estas cláusulas como modelo para elaborar la propia.

En relación con la excesiva onerosidad ocurre algo similar. Aunque los diversos ordenamientos suelen partir de la necesidad de proteger a la parte cuyo cumplimiento se ha hecho excesivamente oneroso, tal protección es brindada de manera muy diferente.

Así, tal como reconoce la ICC, “Cuando las leyes nacionales exigen de las partes que renegocien el contrato, y la renegociación fracasa, las consecuencias de ello pueden variar: según algunas leyes, la parte desfavorecida solo tendrá derecho a resolver el contrato, mientras que en otras leyes la parte desfavorecida tendrá el derecho de solicitar a un juez o a un árbitro la adaptación del contrato a las nuevas circunstancias”.

Por ello, con miras a aumentar la seguridad, la ICC ofrece una cláusula modelo que, incorporada en el contrato funcionaría independientemente del Derecho aplicable al contrato. Esta cláusula proporciona dos opciones entre las cuales las partes deben elegir: la adaptación o la resolución del contrato.

UNIDROIT, por su parte, publicó el 15 de julio una nota sobre los Principios UNIDRIOT sobre contratos comerciales internacionales y la crisis de salud generada por el COVID-19, en la que luego de calificar a los Principios como un instrumento de Derecho transnacional adecuado para tratar la situación, ofrece una orientación sobre cómo los Principios podrían ayudar a resolver las principales interrupciones contractuales causadas por la pandemia y las medidas adoptadas como consecuencia de la misma.

Esta nota, según reconoce UNIDROIT, no tiene como objetivo prescribir soluciones específicas, sino más bien guiar al lector a través del proceso, llevándolo a hacer las preguntas apropiadas y a considerar los hechos y circunstancias relevantes de cada caso. Además, UNIDROIT reconoce que las soluciones variarán de acuerdo con el contexto dispar de la pandemia en cada jurisdicción e, incluso con un conjunto flexible de reglas como los Principios, no hay una respuesta única para todos.

Tomando en cuanta lo que ha sido la aplicación práctica de los Principios, con este documento, UNIDROIT pretende:

1. Ayudar a las partes a usar los Principios al implementar e interpretar sus contratos existentes o al redactar otros nuevos en los tiempos de la pandemia y sus consecuencias;

2. Asistir a los tribunales ordinarios y arbitrales, u otros órganos de decisión, en la resolución de disputas que surjan de dichos contratos; y

3. Proporcionar a los legisladores una herramienta para modernizar sus normas de Derecho contractual, cuando sea necesario, o posiblemente incluso para adoptar normas especiales para la situación actual de emergencia.

Finalmente, en sesión de 16 de julio de 2020, el IHLADI adoptó recomendaciones relativas a la frustración de contratos internacionales motivadas en la pandemia COVID-19.

En sus recomendaciones, el IHLADI reconoce que “la pandemia provocada por la COVID-19 ha dado lugar a diversas circunstancias, de hecho y de derecho, que han provocado la frustración, imposibilidad o dificultad de cumplimiento de contratos internacionales de larga duración o ejecución diferida, tales como limitaciones legales al tránsito y transporte de mercancías, personas y servicios; incautaciones o embargos; imposibilidad de acceso a materias primas y componentes; prohibición de actividades económicas (construcciones, transporte, hostelería, fabricación de productos, etc.); enfermedad o cuarentena de trabajadores, profesionales y funcionarios”.

Además, considera que la diversidad de soluciones que los diversos sistemas aportan a los casos de fuerza mayor y excesiva onerosidad genera un estado de incertidumbre que se ve agravado por “la paralización o congestión de los procedimientos judiciales” debido a la propia pandemia.

Así, el IHLADI ha aprobado recomendaciones generales que apuntan a la armonización progresiva del Derecho de los contratos y la necesidad de reconocer la importancia de la autonomía conflictual de manera de poder recurrir a estos instrumentos.

Se hacen, además, recomendaciones a las organizaciones internacionales implicadas en el desarrollo y armonización del Derecho de los contratos internacionales para que optimicen la compatibilidad entre textos convencionales y de soft law; y a las empresas y operadores económicos para que incluyan cláusulas de fuerza mayor, frustración del contrato, excesiva onerosidad y hardship en sus contratos.

Se recomienda a “los Estados representados en el IHLADI, que carezcan de una reglamentación específica, la revisión parcial de las normas generales sobre contratos incluidas en sus cuerpos normativos en materia civil y mercantil, estableciendo una regulación específica de los efectos de las circunstancias sobrevenidas que produzcan imposibilidad o excesiva onerosidad en el cumplimiento o frustración de la causa o bases negociales del contrato”; y a las instituciones arbitrales que establezcan reglas específicas para procedimientos abreviados “que den respuesta a la necesidad de una solución ágil, eficiente y ponderada de resolución o adaptación de contratos y otras relaciones jurídicas afectadas por la COVID-19 y acontecimientos sobrevenidos de alcance similar”.

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