Colombia: Primera sentencia de anulación de un laudo internacional en arbitraje con parte estatal (Caso Gecelca)

Por Carlos Andrés Perilla Castro(*)

El 27 de febrero de 2020, el Consejo de Estado, la más alta corte de la justicia administrativa colombiana, profirió una sentencia anulando un laudo arbitral internacional emitido en un arbitraje en el cual era parte una entidad estatal colombiana.

Este caso es importante porque es la primera ocasión en la cual la justicia administrativa colombiana decide un recurso de anulación en contra de un laudo arbitral internacional, y porque al hacerlo, ha acogido un criterio estricto para aplicar la causal de anulación consistente en el incumplimiento de las reglas procesales acordadas por las partes. Al hacerlo, se ha apartado del criterio de la Corte Suprema de Justicia colombiana, la cual ha establecido un criterio de materialidad para esa causal de anulación, que exige verificar si la prueba omitida tenía incidencia en la decisión del fondo del asunto.

El litigio

En diciembre de 2010, la compañía estatal colombiana Gecelca 3 SAS celebró un contrato con el “Consorcio” conformado por las empresas extranjeras China United Engineering Corporation y Dongan Turbine Co. Ltda. Por medio de este contrato, el Consorcio se comprometió a construir una planta de producción de energía térmica en el nororiente de Colombia en un plazo determinado. El consorcio constructor construyó la planta energética y la entregó después de varias negociaciones para extender el plazo de entrega. Gecelca estimó que la entrega de la planta térmica fue extemporánea, y que las causales del retraso eran de responsabilidad del Consorcio, por lo que le impuso una multa, la cual descontó de otras cifras que debía pagarle.

En diciembre de 2014, el Consorcio convocó un Tribunal Arbitral internacional ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para decidir diversas pretensiones formuladas en contra de Gecelca. La primera pretensión buscaba la declaratoria de nulidad de la cláusula del contrato que permitía a Gecelca imponer la multa referida, y en subsidio, la ilegalidad de la multa misma. También formuló otras pretensiones sobre incumplimientos específicos de Gecelca, con las consecuentes peticiones de indemnización de los perjuicios causadas por esos incumplimientos.

Por su parte, Gecelca formuló demanda de reconvención en la cual presentó diversas pretensiones de declaraciones relativas a la celebración y validez del contrato, los riesgos asumidos por el Consorcio y la ejecución de la obra.

El Tribunal Arbitral emitió su laudo el 4 de diciembre de 2017, concediendo varias de las pretensiones de cada una de las partes y rechazando otras. En particular, declaró la validez de la cláusula que estableció la posibilidad de imponer multas al Consorcio, pero declaró la improcedencia de la multa impuesta, por lo que ordenó restituirla.

El recurso de anulación del laudo arbitral

Gecelca interpuso recurso de anulación en contra de este laudo arbitral. Este recurso fue decidido por el Consejo de Estado, que es la corte de mayor jerarquía dentro de la justicia contencioso administrativa colombiana, y es el juez encargado de decidir los recursos de anulación de laudos arbitrales proferidos en procesos con partes estatales.

Las causales para la anulación de laudos arbitrales internacionales se encuentran establecidas en el artículo 108 de la Ley 1563 de 2012 (actual estatuto arbitral Colombia). Esta ley tiene una primera parte dedicada a la reglamentación del arbitraje nacional; y una segunda parte dedicada al arbitraje internacional, basada mayoritariamente en la ley modelo de la CNUDMI.

Las causales de anulación del artículo 108 se encuentran referidas a asuntos procesales, se encuentran definidas de manera taxativa en la ley y no permiten al juez de anulación analizar el fondo de la decisión proferida por el Tribunal Arbitral. Unas de estas causales pueden ser alegadas por las partes, mientras que dos de ellas son de estudio oficioso del juez de anulación.

Primera causal

La primera causal de anulación alegada por Gecelca consistió en que ella no pudo ejercer sus derechos en el trámite arbitral. De acuerdo con el procedimiento adoptado por las partes, el Tribunal Arbitral debía expedir su lado arbitral hasta el 6 de diciembre de 2017. Gecelca alegó que el laudo fue proferido el 4 de diciembre de 2017, es decir, 2 días antes del vencimiento del plazo previsto para que el Tribunal Arbitral perdiera su competencia. Por ende, Gecelca alegó que este tiempo tan reducido le impedía en la práctica presentar las solicitudes de adición, complementación, interpretación o corrección del laudo arbitral, lo cual le impido ejercer sus derechos.

El juez de anulación rechazó este cargo al observar que las partes establecieron el procedimiento arbitral, y que en defecto de sus reglas, dispusieron la aplicación del Reglamento de Arbitraje Internacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y la Ley 1563. Ambas reglamentaciones prevén términos especiales, que corren luego de la expedición del laudo arbitral, para que las partes presenten las solicitudes de adición, complementación, interpretación o corrección del laudo arbitral. Así mismo, prevén otro término para que el Tribunal Arbitral resuelva tales solicitudes.

Por lo tanto, el juez de anulación encontró que el alegato de Gecelca, sobre la insuficiencia de términos para presentar las referidas solicitudes, no era cierto, y rechazó el cargo.

Segunda causal

La segunda causal de anulación alegada por Gecelca consistió en que el Tribunal Arbitral se apartó del procedimiento acordado por las partes. Esta causal ocurrió por dos eventos específicos. 1. El Tribunal no permitió a Gecelca presentar un dictamen de contradicción en el trámite de la demanda de reconvención, a pesar de que se había previsto expresamente esa posibilidad. 2. El Tribunal autorizó al Consorcio a presentar un dictamen de corrección durante el interrogatorio de los peritos, a pesar de que el procedimiento acordado no lo permitía.

En efecto, la sentencia explicó que “las partes acordaron que si alguna de ellas llegaba a presentar un dictamen pericial con su escrito de dúplica (fuera Gecelca en el trámite de la demanda principal o el consorcio en el de la reconvención), la otra tendría derecho a que le fuera fijado un término para que pudiera controvertir esa experticia, con la entrega de otro dictamen. Esta circunstancia quedó expresamente establecida en el párrafo 62 de la orden de procedimiento 1.”

Sin embargo, en el caso concreto, el Tribunal no autorizó a Gecelca a presentar ese dictamen de contracción, argumentando otra regla del procedimiento adoptado por las partes, que disponía que era obligación de las partes, durante la fase escrita, presentar todas las pruebas que pretendieran hacer valer, incluidos los dictámenes periciales.

El Consejo de Estado analizó e interpretó estas dos disposiciones procesales, y encontró que no existe antinomia entre ellas. Concluyó que en el caso concreto, las partes habían establecido la posibilidad de presentar el dictamen pericial de contradicción reclamado por Gecelca, pero que el tribunal se lo impidió, desconociendo la norma procesal acordada. También ocurrió este desconocimiento cuando el Tribunal autorizó al Consorcio convocante un dictamen pericial en la etapa oral del procedimiento, a pesar de la regla que lo prohibía.

De este modo, estableció que el Tribunal incurrió en la causal de desconoció el procedimiento pactado por las partes, sin que fuera necesario determinar el efecto que tal desconocimiento tuvo en la decisión arbitral.

Al analizar esa causal, el Consejo de Estado advierte que se separa del criterio que ha establecido la Corte Suprema de Justicia en sus decisiones sobre anulación de laudos proferidos en arbitrajes entre particulares. La Corte Suprema ha establecido que esta causal requiere demostrar que las pruebas omitidas por el Tribunal Arbitral tendrían una incidencia en la decisión adoptada. Es decir, exige un criterio de relevancia material, según el cual las pruebas omitidas deben tener un efecto significativo en la decisión arbitral, por lo que la simple omisión de pruebas que no tienen importancia en dicha decisión no constituye bases para la anulación.

El Consejo de Estado presenta diversas razones por las cuales se aparta de este criterio, y en su lugar establece que la causal de anulación requiere la sola verificación del incumplimiento del procedimiento definido por las partes, sin necesidad de establecer una consecuencia significativa en la decisión arbitral.

La sentencia de anulación observa que el proceder del Tribunal Arbitral tuvo una doble consecuencia: desconoció el acuerdo de procedimiento adoptado por las partes y afectó los derechos del demandado. El juez de anulación resaltó que en esta clase de arbitrajes, el debido proceso es el proceso que fue acordado por las partes, por lo que su desconocimiento es suficiente para anular el laudo.

Agrega que en esta materia existe diferencia entre el arbitraje internacional y el nacional, pues en este último existen más causales de anulación, y la razón es que el legislador no conoce el procedimiento qué será adoptado en cada caso de arbitraje internacional, pues el mismo es definido por las partes. Por ello la ley enuncia de forma genérica la causal de anulación. En consecuencia, la libertad que la ley otorga a las partes para fijar el procedimiento que seguirá el Tribunal Arbitral se complementa con las amplias facultades otorgadas al juez de anulación para anular el laudo en caso de que se desconozca ese procedimiento.

El Consejo de Estado rechazó aplicar criterios sustanciales, como verificar si la desatención de las reglas de procedimiento fue injustificada, o si dicha inaplicación debe afectar todo el trámite, o que se exhiba una manifiesta vulneración del derecho de defensa. La sentencia explica que estas condiciones no se encuentran previstas en la ley, por lo que exigirlas afectaría el derecho que la propia ley le otorga al recurrente para solicitar la anulación.

La sentencia enfatiza que el juez de anulación no puede inmiscuirse en el fondo de la decisión arbitral, y que se violaría esta prohibición si al decidir una anulación el juez entra a determinar si las reglas procesales desconocidas afectaron la decisión arbitral.

En otras de las secciones de la sentencia, el Consejo de Estado presenta ejemplos de legislaciones extranjeras que no requieren que en esta causal de anulación se demuestre una consecuencia sustancial en la decisión del caso, así como otras legislaciones que si requieren ese impacto.

Por ello, la sentencia concluye que la causal de anulación establecida en la ley no se puede convertir en una facultad discrecional, que podría ser desconocido bajo determinados parámetros hermenéuticos y argumentativos, pues generaría inseguridad jurídica.

Salvamento de voto

La sentencia en comentó tuvo un salvamento de voto, es decir, una opinión disidente de uno de los magistrados integrantes de la sala de decisión, quien se opuso al criterio adoptado para evaluar la causal de anulación. El magistrado disidente consideró errados varios de los argumentos de la sentencia, y se opuso a que la causal no examine si el procedimiento desatendido tuvo influencia en la decisión arbitral, lo cual debería ser indispensable para anular el laudo.

Otros Asuntos Relevantes

Confidencialidad

En el procedimiento arbitral las partes adoptaron la regla de la confidencialidad del procedimiento arbitral y del laudo. Sin embargo, esta confidencialidad se perdió con la sentencia que decidió el recurso de anulación, pues en ella se presenta un resumen de la controversia, las pretensiones de cada una de las partes y las respuestas de la contraparte, así como la decisión adoptada por el panel arbitral.

Tránsito de legislación arbitral

El Consejo de Estado reitera la aplicación en el tiempo de la Ley 1563 de 2012. En este caso se presentó un debate entre las partes sobre el carácter internacional del arbitraje, dado que el pacto arbitral fue celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1563 mientras que el proceso arbitral se inició con posterioridad. La sentencia de anulación aclara que en este escenario se aplica la Ley 1563, que impone su aplicación a los procesos iniciados 4 meses después de su entrada en vigencia, lo cual ocurrió en el presente caso. El hecho de que el pacto arbitral se hubiera celebrado con la norma previa, esto es con la Ley 315 de 1995, no impide que este arbitraje, incluyendo el recurso de anulación, se rija por la nueva ley.

Intervención de la ANDJE y el Ministerio Público en el arbitraje internacional. En la sentencia de anulación se analiza el hecho de que en el proceso arbitral no hayan intervenido la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) ni el Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación) a pesar de ser un arbitraje en contra de una parte estatal.

De acuerdo con la ley colombiana, ambas entidades deben ser notificadas en los procesos judiciales, incluyendo los arbitrales, que se inician en contra de entidades estatales y tienen la facultad de intervenir. La ANDJE interviene en caso de estimarlo necesario cómo coadyuvante de la entidad estatal demandada. Por su parte, el Ministerio Público tiene la facultad de intervenir en aquellos casos que estime conveniente asumir la defensa del interés público. La participación de estas dos entidades suele ser común en procesos arbitrales nacionales de relevancia.

En el presente caso ninguna de estas entidades fue convocada al procedimiento y por ende no participaron. La sentencia de anulación consideró que el Tribunal Arbitral y las partes se encuentran facultados para definir el procedimiento arbitral en un arbitraje internacional, para lo cual revisó las reglas de procedimiento adoptadas por las partes, y encontró que en ellas no se había previsto la participación de la ANDJE o del Ministerio Público. Por consiguiente estimó correcto que no hayan sido citadas al proceso. Este es un punto que marca una clara diferencia con el arbitraje nacional, en el cual es obligatoria la citación de ambas entidades, según la ley.

Recomendación a futuro. Dado que la sentencias aquí analizada otorga un peso muy importante a la libertad que tienen las partes para fijar las reglas de procedimiento en arbitraje internacional, sería recomendable que en la redacción de cláusulas arbitrales o en la definición de esas reglas procesales, las partes definan si cualquier incumplimiento de las mismas será suficiente para anular el laudo, o si se requiere que la desatención de las reglas procesales tenga un efecto sustancial y directo en la decisión arbitral.

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(*) Abogado colombiano, graduado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario (Bogotá) en donde también cursó una Especialización en Derecho Financiero. Obtuvo el grado de Master in Laws (LLM in Economic Regulation – with Merit) de la Universidad de Londres. Queen Mary College. Ha desempeñado diversos cargos en autoridades públicas de supervisión financiera y de competencia, así como en oficinas de abogados y entidades del sector privado. Actualmente es consultor en derecho privado, derecho de la competencia y arbitraje. Es profesor de pregrado y postgrado, y autor de diversos artículos de investigación en estas materias.

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