Nueva Guía de buenas prácticas: la excepción de grave riesgo en la restitución internacional de menores(1)

Por María Mercedes Albornoz

Recientemente (el pasado 9 de marzo), fue dada a conocer la versión final de la Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores –Parte VI– Artículo 13(1)(b)(2) de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

Este nuevo instrumento de soft law aborda una de las cuestiones más complejas del régimen de sustracción y restitución internacional instaurado en el Convenio firmado hace 40 años y del cual México es Estado parte: la excepción de grave riesgo establecida en el artículo 13(1)(b).

Tal es la importancia de la excepción de grave riesgo que, si se la aplica de manera indebida o errónea, se socava la finalidad protectora de la niñez que persigue el Convenio, así como la estructura del sistema diseñado para garantizar la inmediata restitución y para que sea un tribunal del Estado de residencia habitual el que conozca el fondo del asunto, en lo atinente a la custodia del niño o de la niña.

Consciente de las preocupaciones generadas por decisiones que reflejan malas prácticas en el empleo de la noción de grave riesgo en este contexto, aderezadas por la diversidad de casos y la tendencia de los progenitores sustractores a invocar el grave riesgo de manera general e incluso sin aportar pruebas, la Conferencia de La Haya pone ahora a disposición del público esta nueva Guía.

La misma se inserta en el marco de las actividades de seguimiento a la implementación de los convenios elaborados en el seno de este foro codificador y de un conjunto de Guías de buenas prácticas sobre el Convenio.

Esta Guía pretende orientar a jueces, Autoridades Centrales, abogados y, en general, a los operadores jurídicos que deben lidiar con la aplicación del artículo 13(1)(b). En este sentido, se procura promover a nivel global la aplicación apropiada, coherente y uniforme de la excepción de grave riesgo en el marco del Convenio.

Antes de examinar las líneas centrales de la Guía, se ofrece una somera explicación del sistema instaurado por el Convenio, a fin de que se pueda comprender mejor cómo se integra en éste la excepción de grave riesgo a la restitución internacional.

I. El sistema del Convenio y la excepción de grave riesgo

Una de las finalidades primordiales del Convenio es la de garantizar la restitución inmediata de los menores que aún no tienen 16 años (artículo 4) y que fueron trasladados o retenidos ilícitamente en el extranjero, al Estado donde residían habitualmente antes de haber sido sustraídos. Se entiende que, de ese modo, se protegerá a la niñez de los efectos perjudiciales de la sustracción.

En efecto, se presume que, salvo circunstancias excepcionales, el traslado o la retención ilícitos por uno de sus progenitores a o en un Estado distinto de aquél donde el menor tenía su centro de vida, no responde al interés superior de ese niño o esa niña en concreto.

En cambio, sí lo hace la restitución a su Estado de residencia habitual, donde podrá estar regularmente en contacto con ambos padres y continuar con su vida familiar y social (escuela, amigos, otros parientes).

El artículo 3 del Convenio indica en qué supuestos se considera que el traslado o la retención serán ilícitos:

«a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención».

La solicitud de restitución, que en la mayoría de los casos es iniciada por uno de los padres del niño, se presenta ante la Autoridad Central del Estado de residencia habitual del menor o la de cualquier otro Estado contratante (artículo 8). Es importante señalar que el sistema de cooperación internacional entre los Estados parte del Convenio involucra la participación de las Autoridades Centrales de cada uno de ellos (artículo 6).

Estas, deben colaborar entre sí y promover la cooperación entre las autoridades competentes, a fin de garantizar la restitución inmediata (artículo 7). Las autoridades de ambos Estados tienen el deber de actuar con urgencia (artículos 2 y 11). En esta misma línea, se advierte que la búsqueda de celeridad es un factor crucial en el desarrollo de los procedimientos de restitución internacional, para minimizar toda afectación al bienestar del menor.

Es por eso que el Convenio establece un plazo de seis semanas, a contar desde el inicio del procedimiento, a fin de que la autoridad judicial o administrativa del Estado receptor decida si procede a ordenar la restitución internacional (artículo 11).

Dicha decisión no debe afectar el derecho de custodia (artículo 19): cualquier modificación atinente a esta cuestión de fondo debe ser conocida y resuelta por el juez de la residencia habitual que, además, es quien tiene mayor inmediatez con respecto a los elementos probatorios y también con respecto a las partes. De esta manera, también se trata de evitar que el progenitor sustractor elija unilateralmente el foro donde se resolverá el tema de la custodia.

Las normas del Convenio que regulan la actuación de la autoridad judicial o administrativa competente del Estado de recepción para decidir acerca de la restitución pueden ser esquematizadas del modo en que se las presenta a continuación(3).

1. Si “en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor” (artículo 12(1)).

2. “…aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, [se] ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente” (artículo 12(2)).

3. Pero la autoridad competente del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución si:

– quien se opone a ella demuestra alguno de los siguientes extremos:

a) “que la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención” (artículo 13(1)(a)); o

b) que “existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable” (artículo 13(1)(b);

– la autoridad competente “comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones” (artículo 13(2));

4. Finalmente, se podrá denegar la restitución cuando lo dispuesto en el artículo 12 no sea permitido por “los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales” (artículo 20).

En consecuencia, la regla general es la procedencia de la orden de restitución internacional del niño o de la niña al Estado de su residencia habitual. Las únicas excepciones a dicha regla son las contempladas en los artículos: 12(2), 13(1)(a), 13(1)(b), 13(2) y 20. Una de ellas es la abordada en la nueva Guía: la excepción de grave riesgo de que, en caso de ser restituido, el niño se exponga a un peligro grave físico o psíquico, o se encuentre en una situación intolerable.

II. Buenas prácticas en materia de grave riesgo como excepción a la restitución internacional

La Guía comienza con un Glosario y, luego de la Introducción, está dividida en cinco secciones. La primera, analiza el artículo 13(1)(b) como parte del marco del Convenio. La segunda, se refiere a dicho artículo en la práctica. La tercera, se concentra en buenas prácticas para los tribunales, mientras que la cuarta hace lo propio con respecto a las Autoridades Centrales. La quinta, finalmente, contiene referencias a otros recursos útiles.

En la primera parte, la sección inicial establece el principio de la restitución del menor y refuerza la prevalencia de la presunción de que la restitución responde al interés superior de la niñez.

No obstante, se admite un número limitado de excepciones y, por consiguiente, se reconoce que la presunción puede ser rebatida en casos particulares que encuadren dentro de los supuestos previstos en el Convenio con esa función (párrafo 24).

También, se establece que la aplicación de las excepciones debe ser restrictiva y que, a pesar de que las excepciones se fundan en el interés superior de la niñez, el proceso de restitución no debe involucrarse en cuestiones de custodia ni proceder a una evaluación completa, a fondo, del interés superior del niño o niña en concreto (párrafo 26).

La sección de esta parte de la Guía dedicada especialmente a comprender la excepción de grave riesgo comienza con la aclaración de que existen tres tipos de grave riesgo: 1) grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro físico, 2) grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro psíquico y 3) grave riesgo de que la restitución ponga de cualquier otra manera al menor en una situación intolerable (párrafo 30).

Aunque cada uno de estos tipos puede ser invocado independientemente, suelen ser utilizados juntos y se observa que las decisiones de los tribunales no siempre los distinguen con precisión (párrafo 31).

Asimismo, se indica que el hecho de que el grave riesgo se refiera al niño o a la niña en cuestión, no es indispensable que sean víctimas primarias de agresiones físicas o psicológicas. En efecto, basta con que el progenitor sustractor sea la víctima, si hay suficiente evidencia en el caso específico de que, debido al riesgo de peligro para aquél, hay un grave riesgo para el menor (párrafo 33). Además, la exigencia de gravedad del riesgo indica que debe ser real y tener un alto grado de seriedad, que podrá variar de un caso a otro (párrafo 34).

La última –aunque no por ello menos importante– pauta ofrecida para entender la excepción de grave riesgo es la necesidad de considerarla hacia el futuro. En otros términos, se trata de decidir si existe un grave riesgo de que, si se produce la restitución, desde que ésta tenga lugar, el menor restituido se exponga a un peligro grave físico o psíquico, o se ponga en una situación intolerable.

Se indica que los incidentes pasados de violencia pueden servir al evaluar el riesgo futuro; pero también se debería tomar en cuenta la disponibilidad de medidas adecuadas y efectivas de protección en el Estado de residencia habitual (párrafos 35 a 37).

La segunda parte se divide en dos secciones: una alude a la consideración de la excepción de grave riesgo y la otra provee ejemplos de afirmaciones que pueden ser hechas en el ámbito del artículo 13(1)(b).

Al analizar la excepción de grave riesgo, la Guía desmenuza el razonamiento que debería efectuar el juez del Estado de recepción. La primera etapa requiere concentrarse en la naturaleza de las alegaciones de quien se opone a la restitución, particularmente, si son lo suficientemente detalladas y fundadas como para poder constituir un riesgo grave (párrafo 40).

Si avanza a la segunda etapa, el tribunal debe determinar si la excepción de grave riesgo para el menor al momento de su retorno está establecida. Para ello, tendrá que valorar todas las pruebas y circunstancias del caso, incluyendo las medidas de protección existentes o que se puedan implementar (párrafo 41).

Luego de este examen, si no está convencido de que las pruebas e informaciones presentadas –incluyendo las relativas a medidas de protección– permiten establecer la existencia de un riesgo grave, ordena la restitución; por el contrario, si entiende que tales elementos permiten establecer la existencia de un riesgo grave, no está obligado a ordenar la restitución (párrafo 42).

Es importante destacar que, incluso cuando el juez considera que es posible establecer la existencia de un grave riesgo, dispone del poder discrecional de ordenar o no ordenar la restitución del menor al Estado de su residencia habitual.

Asimismo, la primera sección de esta parte de la Guía también se refiere, con bastante grado de detalle, a las medidas de protección, a disposiciones prácticas para facilitar el retorno del niño o de la niña y a ciertas reglas de procedimiento y de prueba.

En cuanto a los ejemplos previstos en la segunda sección de la segunda parte de este nuevo instrumento de soft law, se refieren a casos reales y cómo los han abordado los tribunales competentes. Por supuesto, se trata de una lista no exhaustiva.

Los ejemplos propuestos en la Guía se encuadran en los siguientes supuestos: violencia doméstica contra el menor y/o contra el progenitor sustractor, desventajas económicas o educativas para el menor al momento del retorno, riesgos asociados a las circunstancias del Estado de residencia habitual, riesgos asociados a la salud del niño o de la niña, separación del menor con respecto al progenitor sustractor cuando éste no puede o no desea entrar al Estado de residencia habitual del niño y, finalmente, separación del menor con respecto a sus hermanos y/o hermanas.

La tercera parte de la Guía presenta buenas prácticas para los tribunales y toma como principio global la gestión efectiva de la instancia, a fin de que el procedimiento de restitución se mantenga limitado a la restitución -incluyendo, claro está, la excepción de grave riesgo- y de que se llegue con celeridad a una resolución (párrafo 78).

Las buenas prácticas propuestas giran en torno a los siguientes ejes: identificación temprana de las cuestiones relevantes, resolución amistosa, participación de las partes en el procedimiento, participación del menor en el procedimiento, pruebas, pruebas de expertos y asistencia de las Autoridades Centrales y comunicaciones judiciales directas.

La Guía también contiene buenas prácticas para las Autoridades Centrales. Éstas son propuestas en la cuarta parte del instrumento. Se habla de las obligaciones generales de cooperación y comunicación de informaciones, del rol restringido o limitado de las Autoridades Centrales en cuanto a la excepción de grave riesgo, para luego concentrase en las buenas prácticas de las Autoridades Centrales del Estado requirente y del Estado requerido.

Es conveniente no perder de vista que la decisión de restituir o no y el análisis de las alegaciones formuladas en el marco del artículo 13(1)(b) le compete exclusivamente al tribunal del Estado requerido; no a las Autoridades Centrales (párrafo 96).

En cuanto a la quinta parte, la Guía concentra en un solo espacio la mención de diversos recursos que, sin lugar a duda, pueden contribuir a que se conozcan y se comprendan mejor la interpretación y la aplicación del artículo 13(1)(b) del Convenio. Se trata del Informe explicativo del Convenio, las Actas y documentos de la decimocuarta sesión (1980), la base de datos INCADAT, las Guías de buenas prácticas relativas al Convenio publicadas por la Conferencia de La Haya (Partes I, II, III, IV, V y Guía de contacto transfronterizo relativo a los niños), la Red Internacional de Jueces de La Haya, el Boletín de los jueces sobre la protección internacional del niño y documentos sobre el tema preparados por autoridades nacionales.

III. A modo de conclusión

En el marco del Convenio, la excepción de grave riesgo a la restitución internacional de un menor que fue sustraído del Estado donde tenía su residencia habitual debe ser aplicada restrictivamente y con suma prudencia por parte de la autoridad judicial o administrativa competente del Estado de recepción.

La existencia de decisiones que no se atienen a estos criterios, sumadas a la diversidad de casos y a la alegación muchas veces general o infundada de la excepción de grave riesgo por parte de quien se opone a que el niño sea restituido genera incertidumbre y puede poner en jaque el sistema de cooperación internacional en esta materia.

Por eso, la comunidad de operadores del Derecho familiar internacional y, en particular, del área de los derechos de la infancia, esperaba con entusiasmo la Guía de buenas prácticas que la Conferencia de La Haya ha emitido y ya ha comenzado a difundir.

Bienvenida sea esta nueva Guía. Confiamos en que tendrá incidencia en la resolución de casos concretos, redundará en beneficio de las familias y, sobre todo, contribuirá a garantizar a nivel global el interés superior de la niñez.

________________________
(1) Publicado antes aquí.
(2) Por el momento, la Guía solo está disponible en inglés y en francés
(3) Las negritas y las cursivas utilizados en los siguientes párrafos fueron agregados al solo efecto de destacar ciertas palabras o frases.

Deja una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *