Venezuela: de la autorización de viaje a la obligación de instaurar de oficio el procedimiento de restitución internacional de niños y adolescentes

Por Claudia Madrid Martínez

En Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido reiterando el deber del juez con competencia en materia de niños y adolescentes de decidir las autorizaciones de viaje a la luz del principio del bien superior del niño. Un ejemplo de ello es la decisión No. 0736 de 25 de octubre de 2017.

En esta sentencia, la Sala sostuvo que para tomar la decisión sobre la autorización de viaje, el juez debe hacerlo oyendo a los padres y al niño o adolescente, “…ponderando la necesidad y utilidad del viaje, la posibilidad de que el menor no sea desarraigado de su familia, ni que sea desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella”.

Este análisis exige la prueba de “…la verdadera situación del niño, niña o adolescente viajero, de su regreso a la esfera del otro padre, de la posibilidad de cumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 76 constitucional; y el juez puede exigir pruebas a los padres, indagar las condiciones de vida en el exterior tanto del niño como del padre que viaja con él, si fuere el caso, la condición legal de los viajeros si fuera para otros países, la dirección donde se encontrará el sujeto para quien obrara la autorización, así como el medio de comunicación con el padre, y todo lo que le permita formarse una idea cabal a fin de que se cumplan los artículos 75 y 76 constitucionales, tal como examinar visas, documentos, etc.”.

En el caso comentado hoy, un juez de instancia autorizó el viaje de un niño con su madre, mediante una medida innominada sin haber oído al padre, por lo que este se opuso a la medida, pero su oposición fue declarada sin lugar, a pesar que la misma había perdido ya vigencia sin que la menor hubiera regresado al país.

Justamente por no haber retornado al país, no pudo efectuarse la audiencia de mediación, por lo que el tribunal declaró desistido el proceso y extinguida la instancia, decisión que fue confirmada en apelación y que motivó la interposición de un recurso de control de legalidad por parte del padre, ante la Sala de Casación Social.

El pasado 17 de septiembre el recurso fue decidido. Para ello, la Sala consideró la decisión que había sido tomada por la Sala Constitucional, declarando con lugar una acción de amparo contra la medida que autoriza la salida del país de la niña con su madre, con fundamento en que dicha autorización se hizo sin cumplir el debido proceso, violando el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva resguardados en la Constitución, al no participar en dicho procedimiento y no poder ejercer en forma oportuna y efectiva los recursos de ley.

En opinión de la Sala Social, la previa decisión de la Sala Constitucional “haría totalmente inoficioso declarar con lugar el recurso de control de la legalidad intentado por la parte demandada, así como reponer la causa a un estado anterior, cuando se ha producido un decaimiento del objeto pretendido”.

No obstante, la Sala de Casación Social estima que no puede obviar su deber “de señalar que, apoyado en la obligación de velar por el respeto al orden público y el cumplimiento de las leyes y normas que lo preservan, en la causa bajo examen, traída a conocimiento de esta alta sede por vía del recurso extraordinario de control de la legalidad, podría haberse configurado una lesión al principio de máxima diligencia, que ha debido observar el juez de primera instancia, en el momento en que acordó una medida preventiva innominada para cuya observancia no previó canal alguno de verificación, pudiendo haber dejado de lado la carga de cuidar los intereses de la niña –sujeto protegido a favor del cual se acordó la medida aludida–”.

Por tal razón, la Sala “exhorta a los jueces y juezas de instancia que en lo sucesivo se abstengan de cometer actuaciones como las advertidas en el presente juicio, que lejos de salvaguardar los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes pueden resultar lesivas a los principios de prioridad absoluta, protección integral e interés superior del niño”.

Además, en obiter dictum, la Sala reconoce el deber de los jueces de iniciar de oficio procedimientos de restitución internacional de menores, cuando comprueben el incumplimiento de la autorización, al establecer los “lineamientos de actuación procesal respecto a las autorizaciones judiciales para viajes al exterior de Niños, Niñas y Adolescentes”. En tal sentido, declara:

“PRIMERO: Constituye un deber insoslayable de los Jueces y Juezas de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, velar por el cumplimiento y plena observancia de las medidas preventivas y sentencias que pudiesen decretar en el desarrollo de un proceso judicial que tenga por objeto la autorización para viajar fuera del territorio nacional de niños, niñas o adolescentes, debiendo prestar la más diligente atención al acatamiento de las partes respecto de los límites y parámetros de las mismas, debiendo hacer uso de las medidas judiciales pertinentes a tales fines.

SEGUNDO: No podrá, el Juez o Jueza de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, desentenderse del cumplimiento de las autorizaciones de viajes al extranjero que fuesen acordadas, debiendo primordialmente atender el límite temporal establecido, con el objeto de verificar el reingreso del niño, niña o adolescente al territorio nacional, para lo cual deberá implementar todas las medidas pertinentes que el principio de máxima diligencia le permitan, garantizando de esta manera el resguardo del interés superior del niño, niña o adolescente, su protección integral y cumpliendo con el principio de prioridad absoluta.

El juez o jueza, una vez vencido el lapso para el reingreso del niño, niña o adolescente a la República, podrá oficiar al Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería, solicitando los movimientos migratorios correspondientes del sujeto protegido.

TERCERO: El artículo 482 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes prevé el indicio por conducta procesal, cuya orientación está destinada a que las partes deban actuar con probidad en el proceso, de manera que coadyuven a la consecución de la justicia, siendo una carga procesal de orden moral que debe ser elevada, en los casos de autorización judicial para viajar, al ámbito formal, por lo que se establece que el progenitor o progenitora a quien le es otorgada la autorización judicial para viajar deberá informar al Tribunal inmediatamente el cumplimiento del retorno en la fecha establecida para tal fin.

CUARTO: La verificación del no reingreso del niño, niña o adolescente al territorio nacional se entenderá como un incumplimiento de los términos en los cuales fue otorgada la autorización y acarreará como consecuencia la instauración de oficio del procedimiento de restitución internacional del niño, niña o adolescente, de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el Convenio de la Haya del 25 de octubre de 1980. Así se establece.

QUINTO: El juez o jueza deberá dictar decisión mediante la cual certifique la retención indebida del niño, niña y/o adolescente, de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el Convenio de la Haya del 25 de octubre de 1980. Así se establece.

SEXTO: Una vez constatado el incumplimiento de la orden de retorno del niño, niña y/o adolescente a la República, deberá el juez o jueza, adicionalmente, oficiar al Ministerio Público, acompañando debidamente copia certificada de la decisión que califique la retención indebida, a los fines que se inicie las investigación sobre el presunto desacato”.

Habrá que esperar para evaluar los efectos de esta decisión sobre la actuación de los jueces en el otorgamiento de autorizaciones para viajes al exterior, tomando en consideración que, además de los elementos propios del caso, tendrán el deber de velar por el cumplimiento de los lapsos de la autorización y, en caso de incumplimiento, deberán iniciar de oficio un procedimiento que puede dejar de lado posibles acuerdos extrajudiciales entre los padres que permitan la permanencia del menor en el extranjero, por tiempo superior al establecido en la propia autorización.

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