Institut de Droit International: Igualdad de las partes ante los Tribunales Internacionales de Inversiones

Por Claudia Madrid Martínez

Hoy, 28 de agosto, el Institut de Droit International ha aprobado, en la sesión de su Décimo Octava Comisión en La Haya 2019, una Resolución sobre “Igualdad de las partes ante los Tribunales Internacionales de Inversiones”. En ella fungió como Rapporteur, el profesor de la Facultad de Derecho de la Victoria University of Wellington, New Zealand, Campbell McLachlan.

Tal como puede leerse en los considerandos de la Resolución, el Instituto la adoptó, considerando que el principio de igualdad de las partes es un elemento fundamental del Estado de Derecho que garantiza un sistema justo de decisión y es considerado como un principio general aplicable al procedimiento de los tribunales internacionales y así se refleja en su jurisprudencia.

Se trata, además, de un derecho humano fundamental reconocido por los artículos 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y 14,1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Y en la sesión de Tokio en 2013, el Instituto se había comprometido a profundizar en los principios aplicables al procedimiento de arbitraje de inversiones.

Se trata de un principio que adopta matices particulares en el arbitraje de inversión, debido a la particular naturaleza de las partes: un inversor privado y un Estado, cuya función es representar el interés público, y que resulta aplicable tanto a tribunales arbitrales designados ad hoc para decidir un caso particular, como a cualquier tribunal permanente constituido ahora o en el futuro para decidir disputas de inversión.

El Instituto reconoce la contribución de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y de la International Bar Association (IBA) en la elaboración de los aspectos más importantes del principio de igualdad en su aplicación al arbitraje internacional en general. El principio de igualdad de las partes también está siendo considerado, en la reforma que se propuso la CNUDMI en 2017, en la cual se evaluaría la creación de un tribunal permanente de arbitraje de inversiones.

Ahora bien, la Resolución consta de 12 artículos divididos en 2 partes, referidas estas al establecimiento del tribunal y a la aplicación al procedimiento del tribunal arbitral, respectivamente.

La primera parte, compuesta a su vez de dos capítulos (sobre el foro y sobre el tribunal), empieza por reconocer la importancia del consentimiento para ir a arbitraje, al establecer que que la medida en que una disputa entre un inversor y un Estado con respecto a una inversión puede someterse a la jurisdicción de un tribunal internacional de inversiones resulta del alcance del consentimiento de las partes. Y presentar una disputa ante el tribunal involucra, de suyo, el principio de la igualdad.

Esta parte de la resolución también se refiere a la imparcialidad de los miembros del tribunal como requisito indispensable para garantizar la igualdad y establece que la composición del tribunal se determinará mediante un proceso de nombramiento que garantice que las partes en cualquier disputa sean escuchadas por ese tribunal y sean tratadas con igualdad.

La segunda parte de la Resolución regula, bajo el prisma del principio de igualdad, los casos de múltiples demandantes, reconvenciones e intervenciones de terceros. Además, como manifestación del principio de igualdad, se reconoce el principio de igualdad de armas, de manera que cada parte tendrá derecho a ser escuchada en las presentaciones de la otra: audi alteram partem; y, cada parte disfrutará de un trato recíproco en el procedimiento calendario y en materia de alegatos, producción de documentos y evidencias.

Destaca en esta parte de la Resolución la consagración del principio de buena fe. En efecto, ambas partes tienen el deber, con la otra parte y con el tribunal, de conducirse de buena fe en el procedimiento. Cuando se viola este principio, el tribunal puede excluir evidencia si está convencido de que su obtención viola tal principio. Excepcionalmente, para proteger la equidad de su propio procedimiento y la igualdad de las partes, el tribunal puede recomendar medidas relacionadas con el efecto del ejercicio de los poderes de investigación y enjuiciamiento penal del Estado sobre el propio proceso del tribunal. En tal caso, el tribunal solo actuará sobre la base de pruebas claras de conducta que tengan como objetivo obtener una ventaja injusta en los procedimientos ante él o de lo contrario pone en peligro la conducta justa de esos procedimientos.

Solo queda esperar, para evaluar el impacto que esta resolución pueda tener en los futuros procedimientos arbitrales de inversión o, incluso, en la codificación sobre la materia.

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