Colombia: Internacionalidad del arbitraje y excepcionalidad de la acción de tutela contra laudo internacional

Por Claudia Madrid Martínez

El pasado 6 de agosto, la Corte Constitucional dictó la sentencia de tutela No. 354 de 2019 en un trámite de revisión de la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 6 de septiembre de 2018, que confirmó la sentencia dictada por la Sección Cuarta el 26 de julio de 2018 de la misma Corporación con ocasión de la acción de tutela promovida por las sociedades Gecelca S.A. E.S.P. y Gecelca 3 S.A.S. E.S.P., contra el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá.

El tribunal arbitral había dictado laudo final el 4 de diciembre de 2017, en la controversia surgida entre las accionantes y el Consorcio CUC-DTC, integrado por las sociedades China United Engineering Corporation y Dongfang Turbine Co. LTD., ambas constituidas y domiciliadas en China, en la ejecución y liquidación del contrato EPC que habían celebrado el 22 de diciembre de 2010 con el objeto de construir la planta de generación termoeléctrica Gecelca 3 en el municipio de Puerto Libertador, departamento de Córdoba.

En la celebración de este contrato, Gecelca actuó como mandataria de Gecelca 3, en virtud de un contrato de mandato celebrado el 2 de septiembre de 2009.

En 2013, las partes celebraron un otrosí, con el objeto de extender el plazo del contrato y fijar la entrada en operación comercial de la Central Gecelca 3 el 31 de marzo de 2014 y la entrega total de las obras el 10 de julio del mismo año.

Durante la vida del contrato, las partes tuvieron conflictos en relación con
el periodo máximo de ejecución; la suspensión de las obras desde el 25 de julio de 2014 hasta el 5 de septiembre del mismo año; la supuesta mora de Gecelca 3 en el pago de algunas facturas al Consorcio; la imposición de una multa por parte de Gecelca, en nombre de Gecelca 3, al Consorcio por cuenta de un incumplimiento parcial; la devolución de los saldos pendientes retenidos por Gecelca 3 y la suscripción de la garantía de estabilidad de la obra; y la supuesta materialización de varios incumplimientos contractuales en cabeza del Consorcio. No obstante, lo anterior, el 17 de septiembre de 2015 la Central Gecelca 3 entró en operación.

El 29 de diciembre de 2014, el Consorcio presentó una solicitud de arbitraje ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para dirimir las controversias derivadas del contrato, la cual fue contestada por Gecelca 3 el 29 de enero de 2015, fecha en la que también contestó Gecelca solicitando ser desvinculada del trámite.

El 8 de mayo de 2015, el Tribunal dictó un laudo parcial (en adelante, el Laudo Parcial) mediante el cual determinó, entre otros temas, que el arbitraje sería de naturaleza internacional debido a que: (i) había sido promovido con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, mediante la cual se establece el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, la cual, en su artículo 119 dispone que la misma sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia; y (ii) se configuraron dos de los criterios previstos en el artículo 62 de la norma citada para que el arbitraje se considerara internacional, a saber, que las partes al momento de la celebración del pacto arbitral tuvieran sus domicilios en Estados diferentes y que la controversia sometida a decisión arbitral afectara los intereses del comercio internacional.

El 4 de diciembre de 2017 el Tribunal profirió y notificó el Laudo Final, al que incorporó el Laudo Parcial, y en él declaró, en primer lugar, que el Centro no tenía jurisdicción, ni el Tribunal tenía competencia, para decidir sobre las pretensiones del Consorcio contra Gecelca, por cuanto ésta actuó como mandataria de Gecelca 3 y no era parte del contrato, por lo cual no le era aplicable el acuerdo arbitral.

Además, declaró que el Centro sí tenía jurisdicción, y el Tribunal sí tenía competencia, para decidir sobre las pretensiones del Consorcio contra Gecelca 3 dentro de la demanda inicial, y sobre las pretensiones de Gecelca 3 contra el Consorcio dentro de la demanda de reconvención, pretensiones que declaró admisibles.

En relación con el fondo de la controversia, el tribunal arbitral declaró la existencia, validez, eficacia y oponibilidad el contrato y reconoció que, por voluntad de las partes –expresada en actas de liquidación– el plazo máximo de cumplimiento se extendió hasta el 17 de marzo de 2016.

Además, declaró el incumplimiento por parte de Gecelca 3, de tres de las obligaciones derivadas del contrato: (i) suspensión de actividades de construcción en la Central Gecelca 3; (ii) mora en el pago de las facturas expedidas por el Consorcio; y (iii) imposición de una multa indebida al Consorcio. Por tal razón le ordenó pagar más de 13 millones de dólares, más 7 millones de dólares por concepto de intereses de mora.

Al consorcio se le ordenó la entrega de la garantía de estabilidad de la obra y el pago de más de 800 millones de pesos a Geselcal, por concepto de los gastos y costas en los que incurrió con ocasión del trámite arbitral debido a que no debió haber sido vinculada al mismo.

En 2018, Gecelca 3 interpuso recurso de nulidad contra el laudo ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, alegando vicios en el procedimiento (art. 108,1,b y d Ley 1563 de 2012) y violación del orden público (art. 108,2,b Ley 1563 de 2012).

Paralelamente, interpusieron una acción de tutela por considerar que se habían vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva. Acción que fue declarada improcedente el 26 de julio de 2018, por no haberse cumplido con el requisito de relevancia constitucional, pues pretendió abrir un debate jurídico ya resuelto en el proceso arbitral, es decir, la competencia del Tribunal para resolver el arbitraje internacional; y lo relativo al cumplimiento o incumplimiento contractual.

Esta decisión fue impugnada y confirmada en segunda instancia por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y es esta la decisión que se presenta a revisión ante la Corte Constitucional.

Al decidir, la Corte comienza por reconocer la excepcionalidad de la acción de tutela frente al arbitraje. Tal procedencia excepcional se fundamenta en la equiparación material entre el laudo y las decisiones judiciales, “por cuanto ambos son producto del ejercicio de una función jurisdiccional y tienen efectos de cosa juzgada”.

La Corte fundamenta esta equiparación en su sentencia SU-033 de 2018, en la cual señaló que “La equivalencia –material– que existe entre el laudo arbitral y la providencia judicial, activa de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, los cuales puedan verse afectados por las decisiones emanadas y el procedimiento llevado a cabo por los tribunales de arbitramento”.

Por tanto, la Corte concluye que “…la procedencia de este tipo de acciones está sometida, prima facie, a los mismos requisitos de procedibilidad, tanto generales como específicos, que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto de las providencias judiciales”.

Sin embargo, el examen de los requisitos de procedibilidad de la tutela debe ser más estricto y riguroso frente a laudos arbitrales que frente a decisiones judiciales. Ello, debido a que se está en un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de los sujetos de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento (Corte Constitucional, sentencia SU-500 de 2015).

“Es por ello que las vías previstas en el ordenamiento jurídico para atacar los laudos arbitrales son extraordinarias y limitadas: su objeto se circunscribe a controvertir, en principio, aspectos del procedimiento y se adscriben a unas causales taxativas. En tales términos, ‘no pueden asimilarse al examen de un recurso de apelación que está destinado a un conocimiento más completo y profundo sobre el ámbito sustancial de la controversia’ (Corte Constitucional, Sentencia SU-500 de 2015) y, por tanto, no tienen como objeto ‘revisar in integrum la determinación definitiva adoptada por los árbitros, ya que aquella se reputa prima facie intangible, definitiva y revestida de plenos efectos de cosa juzgada’ (Corte Constitucional, Sentencia T-466 de 2011)”.

La Corte asume, además, reglas adicionales para examinar el laudo establecidas por la sentencia SU-174 de 2007:

“(1) un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento;

(2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos fundamentales;

(3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, los cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos fundamentales; y

(4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía de mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental. En materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulación contra el laudo”.

Aunque en ocasiones anteriores (Sentencia SU-500 de 2015), la Corte aplicó a la tutela contra un laudo internacional los criterios sentados frente a laudos nacionales y se remitió, inclusive, a las causales nacionales de anulación, la procedencia de la acción de tutela frente laudos internacionales no ha sido analizada a cabalidad por la Corte.

Por tal razón, la Corte entendió que es necesario analizar tres características esenciales del arbitraje internacional para poder dar una repuesta al tema de la procedencia de la acción de tutela contra un laudo internacional: “i) la prohibición expresa de intervención judicial; (ii) la libertad de escogencia de las normas de derecho aplicables; y (iii) las causales de anulación internacionales; los cuales inciden en la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional de la tutela contra laudos nacionales”.

En relación con la prohibición de intervención judicial consagrada por el artículo 67 de la Ley 1563 de 2012, la Corte, sin desconocerla, acepta que “las decisiones arbitrales internacionales pueden vulnerar o poner en riesgo derechos fundamentales de las partes y, en ese sentido, tal postura desconocería flagrantemente el principio de supremacía constitucional y el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico colombiano. El derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión constitucional es jerárquicamente superior a la ley, razón por la que el legislador no puede limitar la posibilidad reconocida a todas las personas de acudir ante los jueces para asegurar la protección o el restablecimiento de sus derechos ni la competencia de los jueces para conocer de las acciones previstas en la Constitución para tal efecto, como es la tutela”.

Por tales razones, la Corte concluye que tal prohibición no alcanza para vedar la intervención de los jueces constitucionales ni tampoco se excluyen los laudos internacionales del ámbito objetivo de la acción de tutela, pero en tales casos el examen de los requisitos de procedibilidad se hace más estricto y riguroso.

En cuanto a la libertad de escogencia de las normas aplicables, nada impide que en laudos internacionales proferidos con sede en Colombia se aplique ley extranjera o, inclusive, integrando en sus consideraciones y resoluciones una superposición del ordenamiento nacional con normas foráneas.

“En este contexto, el juez únicamente puede aplicar los requisitos específicos de procedibilidad en acciones de tutela formuladas contra laudos que estén gobernados, al menos parcialmente, por la ley colombiana y, aún en esos casos, la aplicación de estos requisitos habrá de respetar al máximo los elementos característicos de tal arbitraje”.

Finalmente, en relación con las causales de anulación de laudos internacionales, la Corte destaca el requisito consagrado por el artículo 108,2,b de la Ley 1563 de 2012 que se refiere a la contrariedad del laudo con el “orden público internacional de Colombia”.

Este requisito “permite que en sede de anulación se analicen defectos que desbordan quebrantamientos in procedendo, siempre y cuando estos se enmarquen dentro de eventuales violaciones al orden público internacional de Colombia. Lo anterior implica que, en materia de laudos internacionales, la exigencia de agotar el recurso de anulación se vea reforzada”.

Así las cosas, la Corte concluye “que la procedencia de la acción de tutela contra laudos internacionales tenga un carácter excepcional mucho más restrictivo que cuando se trata de tutela contra laudos nacionales y, en esa medida, la primera es excepcionalísima”.

Finalmente, la Corte rechazó la acción de tutela por incumplimiento del “requisito de subsidiariedad necesario para avalar su procedencia, pues, por un lado, no existen motivos para considerar ineficaz el recurso de anulación, y por el otro, no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que afecte a Gecelca”.

No es propio de la acción de tutela –insiste la Corte– “reemplazar los procesos ordinarios o especiales previstos para la protección de un derecho, ni desplazar al juez competente, ni mucho menos servir de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, dado su carácter subsidiario, es brindar al interesado protección efectiva, actual y supletoria, para garantizar los derechos fundamentales”.

Con esta decisión, la Corte Constitucional colombiana ha removido un importante obstáculo para el arbitraje internacional con sede en Colombia.

2 comentarios en “Colombia: Internacionalidad del arbitraje y excepcionalidad de la acción de tutela contra laudo internacional

  1. Excelente artículo. Claro y conciso. Da luces sobre el arbitraje internacional en Colombia y sobre la procedencia de la accion de tutela en relación a los mismos.

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