Unión Europea: primera Opinión Consultiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a raíz de un caso de gestación por sustitución transfronteriza

Por Nieve Rubaja*

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha respondido, mediante su primera Opinión Consultiva (no vinculante), a un interrogante planteado por la Corte de Casación francesa en una temática de suma sensibilidad y en un caso que recorre los caminos de la justicia hace casi dos décadas. La respuesta del Tribunal ha echado luz sobre la protección de los derechos de los niños nacidos por gestación por sustitución en el extranjero, cuando el padre intencional es también el padre biológico y cuya filiación se ha establecido en el Estado de nacimiento, a la hora de requerir el reconocimiento de la filiación materna.

En esta Opinión se analiza el interés superior del niño en este contexto y el alcance del margen de apreciación disponible para los Estados Parte en el reconocimiento de estos emplazamientos. Finalmente, se emite opinión sobre la vías posibles para efectuar el reconocimiento.

El caso Mennesson y el fallo del TEDH del año 2014

El caso se originó luego de que un matrimonio francés recurriera a la gestación por sustitución en California, EE.UU. Las mellizas Mennesson nacieron en el año 2000, fueron concebidas con el material genético del Sr. Mennesson y un óvulo donado en el vientre de una mujer californiana. La Corte Suprema de California estableció por sentencia judicial que el matrimonio francés eran los padres legales de las niñas, y allí se expidió el correspondiente certificado de nacimiento. Posteriormente, solicitaron la transcripción de la filiación al Registro Civil francés. En ese momento comenzó una saga judicial que aún no ha terminado.

Las autoridades francesas se opusieron a la transcripción del certificado de nacimiento con el argumento que ello resultaba contrario al orden público francés, en especial porque la gestación por sustitución estaba prohibida en Francia de acuerdo a los arts. 16.6 y 16.9 del Código Civil, y puesto que resultaba violatorio del principio de indisponibilidad del estado civil; por lo tanto, dicho acuerdo no podía considerarse como válido y como resultado el certificado que establecía la filiación en el extranjero debía considerarse contrario al orden público de ese país (Cass. Civ. 1ère, 6 avril 2011, n°10-19053).

Así, los padres intencionales y las niñas nacidas por gestación por sustitución sostuvieron que dicha denegación vulneraba el art.8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH). El TEDH en el año 2014 (es decir 14 años después del nacimiento de las niñas), se expresó por primera vez en este caso y en esta temática, y consideró que la denegación del reconocimiento era una medida legalmente prevista en virtud de la violación de los mencionados artículos del Código Civil francés; además, dicha injerencia obedecía a una finalidad legítima prevista en el art. 8 CEDH puesto que la denegación del reconocimiento conllevaba a disuadir a los ciudadanos franceses de recurrir en el extranjero a métodos de reproducción asistida prohibidos en Francia y ello, esencialmente, protegía tanto a la gestante como al niño.

Finalmente, el Tribunal concluyó que, puesto que no existía a nivel europeo un consenso en torno a la aceptación de la gestación por sustitución, los Estados gozan de un amplio margen de apreciación al respecto; sin embargo, el límite a dicho margen se pone en jaque cuando se afecta un aspecto fundamental de la identidad de la persona –entendiendo que el derecho a la vida privada comprende el derecho a la identidad, que a su vez incluye la filiación y la nacionalidad. El Tribunal considera especialmente grave la vulneración en atención al hecho de que uno de los padres intencionales era el padre genético de los niñas. La sentencia puede consultarse aquí.

En esa oportunidad, el TEDH condenó a Francia por la violación del derecho de las niñas a su vida privada en atención a la negativa a transcribir el certificado de nacimiento respecto de la filiación paterna, puesto que el padre intencional era también el padre biológico. En cambio, no se consideró afectado el derecho a la vida privada y familiar de los padres intencionales puesto que ellos habían gozado en Francia de la vida familiar comparable con el derecho de otras familias y no se habían probado obstáculos insuperables en dicha meta. Es decir, los lineamientos planteados en esta decisión resultaron contundentes únicamente respecto a la filiación paterna y cuando entre padre e hijo existía además un lazo genético.

La posición de la Corte de Casación francesa post Mennnesson

A partir de esta doctrina, los siguientes casos presentados ante la Corte de Casación francesa continuaron con este lineamiento que atiende únicamente a la realidad biológica de los niños ; es decir, que la Corte entiende que la existencia de un acuerdo de subrogación no excluye necesariamente la transcripción del certificado de nacimiento expedido en el extranjero cuando no es ni irregular ni falsificado y los hechos declarados en el mismo corresponden a la realidad biológica.

Por ello, mientras que se reconoce la filiación respecto al padre de intención -cuando éste es asimismo el padre biológico-, en virtud del art. 8 del CEDH, la asamblea plenaria del Tribunal de Casación considera que la transcripción de los certificados de nacimiento que designan a la «madre de intención», independientemente de cualquier realidad biológica, es contraria al orden público francés puesto que el alcance del margen de apreciación disponible para los Estados Parte a este respecto seguía siendo incierto a la luz de la jurisprudencia del TEDH. Posteriormente, la Corte de Casación permitió la adopción por parte del cónyuge del padre biológico, si se cumplían todos los requisitos para la adopción y si ello obedecía al interés superior del niño (Cass. Civ. 1ère, 5 juillet, 2017, n ° 15-28597, n ° 16-16455, y n ° 16-16901; 16-50025).

La solicitud de la Opinión Consultiva y sus interrogantes

En este contexto, y a partir de una modificación de la legislación francesa, la familia Mennesson tuvo oportunidad de pedir a la Corte de Casación una revisión de su situación con el argumento que la negativa a transcribir los certificados de nacimiento respecto de la madre era contraria al interés superior de las niñas y dado que obstruía el establecimiento de la maternidad, por lo que constituía una violación del art. 8 del CEDH. Además, argumentaron que la negativa a transcribir los certificados de nacimiento, sobre la base de que los hijos nacieron de una madre sustituta, resultaba discriminatoria e infringía el art. 14 del CEDH.

La Corte de Casación suspendió el procedimiento y el 5 de octubre de 2018 presentó ante el TEDH una solicitud de Opinión Consultiva, en virtud del Protocolo Nº 16 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que había entrado en vigor el 1 de agosto de 2018 . La solicitud incluyó las siguientes dos preguntas que debía responder el Tribunal:

(1) Al negarse a transcribir el estado civil que surge del certificado de nacimiento de un niño nacido en el extranjero de una madre sustituta, que se refiere a la madre intencional como la «madre legal», mientras que la transcripción ha sido aceptada respecto del padre intencional cuando es el padre biológico de el niño, ¿un Estado Parte excede su margen de apreciación según el art. 8 del CEDH? En este sentido, ¿es necesario distinguir entre si el niño está concebido o no con los gametos de la madre de intención?

(2) Si la respuesta a una de las dos preguntas anteriores es afirmativa, ¿la posibilidad de que la madre de intención adopte al hijo biológico de su esposo, que constituye un medio para establecer una familia para ella, cumple con los requisitos del art. 8 de la Convención?

El análisis y las respuestas en la Opinión Consultiva

El 10 de abril el TEDH ha respondido a estos interrogantes mediante su primera Opinión Consultiva. Para ello, se toma en consideración un estudio comparativo que cubre los 43 Estados Parte de la CEDH; éste da cuenta que los acuerdos de gestación por sustitución están permitidos en 9 Estados, que parecen ser tolerados en otros 10 y que están explícita o implícitamente prohibidos en los 24 restantes. Además, en 31 de los Estados, incluidos aquellos en los que están prohibidos este tipo de acuerdos, es posible que un padre intencional, que es a su vez el padre biológico, establezca la paternidad con respecto a un niño nacido mediante gestación por sustitución. En 19 países, incluidos 7 de los que prohíben estos acuerdos, es posible establecer la filiación respecto de la madre de intención incluso cuando esta no esté relacionada genéticamente con el niño (Cons. 23).

Asimismo, se estima que el procedimiento para establecer o reconocer la filiación respecto de los niños nacidos como consecuencia de la gestación por sustitución varía según los Estados e incluso pueden variar dentro de un mismo país; así, las vías disponibles incluyen el registro del certificado de nacimiento extranjero, la adopción o los procedimientos judiciales que no impliquen adopción. En particular, se da cuenta que el registro de la partida de nacimiento extranjera es posible en 16 de los 19 Estados miembros encuestados en los que se tolera o permite un procedimiento de gestación por sustitución y en 7 de los 24 países que prohíben tales acuerdos, en la medida en que el certificado designe a un padre con un vínculo genético con el niño.

Es posible establecer o reconocer la filiación mediante procedimientos judiciales que no impliquen adopción en los 19 Estados que permiten o toleran los acuerdos de subrogación y en 9 de los 24 que los prohíben. Mientras tanto, la adopción es posible en 5 de los Estados que permiten o toleran los acuerdos de subrogación y en 12 de 24 que los prohíben, especialmente con respecto a los padres que no están genéticamente relacionados con el niño (Cons 24).

En sus considerandos el TEDH establece el contexto en que emitirá su opinión; así subraya que: la Opinión Consultiva busca reforzar la aplicación de la CEDH, de conformidad con el principio de subsidiariedad, es decir permitiendo a los tribunales nacionales designados solicitar al TEDH que emita una opinión sobre «cuestiones de principio» relacionados con la interpretación o aplicación de los derechos y libertades definidos en la Convención o en sus Protocolos en el contexto de un caso pendiente ante ellos –sin perjuicio que estos lineamientos sirvan también para casos similares-, pero que corresponde al tribunal que solicita la Opinión resolver el caso (Cons. 25 y 26); la Opinión se solicita en un proceso en el que la gestación por sustitución no se llevó a cabo con los gametos de la madre de intención ni de la gestante y en una situación en la que el registro del certificado de nacimiento extranjero es posible en la medida en que designa como padre intencional al padre biológico de las niñas (Cons. 27, 28 y 29); el caso que da lugar a la Opinión Consultiva es consecuente de que el TEDH en el año 2014 concluyera que el Estado francés había violado el derecho a la vida privada de los niñas, por lo tanto no se analizará en esta Opinión si se viola el derecho a la vida privada y familiar de las niñas o de sus padres intencionales (Cons. 11, 27 y 30).

Para responder a la primera cuestión (1) se estima que hay dos factores primordiales a considerar: el interés superior del niño y el alcance del margen de apreciación disponible para los Estados Parte. En cuanto al primero, se recuerdan los estándares sentados en varios precedentes del Tribunal, especialmente los de Mennesson y Labbassee y su repercusión en el derecho a la vida privada de los niños, y se extienden al escenario que ahora se presenta. Así, se considera que el no reconocimiento en el derecho interno de la relación entre el niño y la madre de intención establecida legalmente en el exterior es desventajoso para el niño, ya que lo colocaría en una posición de inseguridad jurídica con respecto a su identidad dentro de la sociedad.

Asimismo, que existiría el riesgo de que a los niños se les niegue el acceso a la nacionalidad de su madre de intención y, en consecuencia, que les resulte más difícil permanecer en el país de residencia de la madre de intención (aunque este riesgo no se presentaba en el caso Mennesson ya que el padre también tenía nacionalidad francesa); el derecho a heredar respecto de la madre intencional podría verse afectado; la relación o contacto con la madre se podría poner en riesgo si los padres se separaran o el padre muriera; y no tendrían la protección en caso de que su madre intencional se negara a cuidarlos o dejara de hacerlo (Cons. 40).

En definitiva, se entiende que el interés superior del niño en este contexto implica la identificación legal de las personas responsables de criarlo, satisfacer sus necesidades y garantizar su bienestar, así como la posibilidad para que el niño viva y se desarrolle en un ambiente estable; por ello, se considera que la imposibilidad general y absoluta de obtener el reconocimiento de la relación entre un niño nacido a través de un acuerdo de subrogación celebrado en el extranjero y la madre intencional es incompatible con el interés superior del niño (Cons. 42).

En cuanto al segundo factor, el alcance del margen de apreciación disponible por los Estados Parte, se reconoce que, a pesar de una cierta tendencia hacia la posibilidad de reconocimiento legal de filiación en estos casos, no hay consenso en Europa sobre este tema; sin embargo, se estima que el margen de apreciación debía restringirse atendiendo al derecho de la vida privada de los niños nacidos por gestación por sustitución en el extranjero que requieren que la legislación nacional les ofrezca la posibilidad de reconocer la filiación materna respecto de la madre intencional que fue legalmente establecida en el exterior. Además, se considera que también reducían dicho margen otros aspectos esenciales de su vida privada que conciernen al entorno en el que viven y se desarrollan y a las personas responsables de satisfacer sus necesidades y asegurar su bienestar (Cons. 43 a 47).

Para responder a la segunda cuestión (2), se afirma que el interés del niño nacido por gestación por sustitución con gametos de una donante requiere que la incertidumbre que rodea la relación legal con su madre de intención sea tan breve como sea posible, puesto que hasta que esa relación sea reconocida en la legislación nacional, el niño se encuentra en una posición vulnerable con respecto a varios aspectos de su derecho al respeto de la vida privada (Cons. 48 y 49). Sin embargo, ello no podría conllevar a interpretar que los Estados Parte estuvieran obligados a registrar los certificados de nacimiento otorgados en el exterior; así, el TEDH considera que la elección de los medios para permitir el reconocimiento de la relación legal entre el niño y los padres intencionales está dentro del margen de apreciación de los Estados (Cons. 51).

En tal sentido, se señala que resulta importante que la relación entre el nacido y la madre de intención se haya tornado una realidad en la práctica y que entonces debe contarse con un mecanismo efectivo para reconocer la filiación legal. Por ello, se estima que las medidas alternativas al registro, en particular la adopción por parte de la madre intencional, pueden ser aceptables en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice su implementación inmediata y efectiva, tomando en consideración el interés superior del niño según las circunstancias del caso (Cons. 54 y 55).

En definitiva, por unanimidad el TEDH opinó que:

1. El derecho del niño al respeto de la vida privada en el sentido del art. 8 de la Convención requiere que la legislación nacional ofrezca la posibilidad de reconocer una relación legal entre padres e hijos con la madre intencional, designada en el certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero como la “Madre legal”;

2. El derecho del niño al respeto de la vida privada en el sentido del art. 8 de la Convención no exige que dicho reconocimiento se realice en el registro de nacimientos, matrimonios y defunciones de los detalles del certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero. Se puede utilizar otro medio, como la adopción del niño por parte de la madre, siempre que el procedimiento establecido por la ley nacional garantice que se pueda implementar de manera rápida y efectiva, de acuerdo al interés superior del niño.

Breves reflexiones

Puede advertirse que la Opinión del TEDH implica un avance en el reconocimiento de los derechos y la situación de los nacidos por gestación por sustitución transfronteriza e incluso sienta importantes estándares en la contextualización del interés superior del niño en la temática. En cuanto a las vías para concretar el derecho al reconocimiento de la filiación establecida en el extranjero respecto a madre de intención se advierte que el margen de apreciación que deja librada la Opinión responde a la realidad de la región, aunque podrían despertarse algunos interrogantes en torno a esta posibilidad, entre otros: ¿la vía de la adopción implica un “reconocimiento” de la filiación?; ¿el emplazamiento filiatorio del niño será coincidente en el Estado de nacimiento y en el Estado de recibimiento?; ¿esta solución podría dar lugar a escenarios inciertos en los que se pongan en riesgo los derechos de los niños cuando medie un arrepentimiento o imposibilidad de llevar adelante este procedimiento en el Estado de recibimiento?; ¿se trata en estos supuestos de la “adopción” del hijo del cónyuge?; ¿qué sucedería si los padres se separan o divorcian durante la gestación?

Sin lugar a dudas, esta temática plantea importantes desafíos jurídicos y el Derecho internacional privado debe coadyuvar en la búsqueda de justas soluciones; nótese que también desde la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado se está trabajando con este propósito, tal como se advierte en la Opinión Consultiva.

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* Profesora de Derecho internacional privado de la Universidad de Buenos Aires, de la Universidad Nacional de José C. Paz, miembro de la ASADIP.

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