Argentina: el Congreso aprobó el Proyecto de ley de arbitraje comercial internacional

Paula M. All* / Nieve Rubaja**

 

No hay noche, por larga que sea, que no encuentre el día
Shakespeare

I. Una normativa anhelada

Arthur Schnitzler decía que “estar preparado es importante, saber esperar lo es aún más, pero aprovechar el momento adecuado es la clave de la vida”. Sin duda, la ley de arbitraje comercial internacional era algo esperado en la Argentina por diferentes motivos legales, comerciales, económicos y políticos. Desde el sector académico y profesional, era la concreción de numerosas iniciativas que nunca habían podido realizarse plenamente a nivel legislativo. A veces los deseos se tornan realidad, fruto del esfuerzo y negociación entre diversos sectores. La materialización de una normativa específica sobre arbitraje comercial internacional no ha constituido una tarea exenta de obstáculos, debido a que el tema involucra una diversidad de elementos, circunstancias e intereses que deben tenerse en cuenta al tiempo de definir el tipo de reglamentación deseada.

La Cámara de Diputados aprobó el 4 de julio de 2018 la Ley de arbitraje comercial internacional, la cual ya contaba con la aprobación de la Cámara de Senadores desde el 8 de septiembre de 2017, habiendo obtenido el dictamen favorable de las Comisiones de Justicia y de Relaciones Exteriores y Culto de la Cámara de Diputados a mediados de abril de este año. De esta forma culminaban los pasos legislativos, quedando pendiente la promulgación de la ley por parte del Poder Ejecutivo y su publicación en el Boletín Oficial. La ley 27449 de arbitraje comercial internacional fue publicada en dicho Boletín el 26 de julio de 2018.

Hace casi 20 años Grigera Naón sostenía que la adopción por la Argentina de la Ley Modelo o de sus principales soluciones tendría “el doble efecto de hacer más atrayente para partes extranjeras la realización de arbitrajes en Argentina y disminuir obstáculos o desconfianzas que dificulten el reconocimiento y ejecución en el exterior de acuerdos arbitrales localizados en el territorio argentino” .

Argentina ha dado un paso trascendente que marca una clara señal a favor del arbitraje comercial internacional, debido a que el país no contaba con una normativa específica sobre la materia, sumado al hecho de que la legislación sobre arbitraje se encuentra contenida de manera fragmentaria en el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCyCN –aprobado por ley 26.994) y en los Códigos Procesales (de la Nación y de cada una de las provincias), dada la estructura federal del sistema argentino. No debe perderse de vista que Argentina es un país federal y que, conforme a la Constitución Nacional, cada gobierno provincial y el gobierno nacional tienen la potestad de dictar normas en materia procesal dentro del ámbito de sus respectivas jurisdicciones. El Código Procesal Civil de la Nación (en adelante, CPCCN) y los códigos procesales provinciales tienen normas sobre arbitraje y sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. Mientras el CPCCN -aunque de manera relacionada-, regula en forma separada el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales y de sentencias extranjeras, la mayoría de los códigos procesales de las provincias parecen referirse, salvo excepciones, exclusivamente al reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

Cabe tener presente también que el nuevo CCyCN, en vigor desde agosto del 2015, incorpora una norma específica sobre acuerdo de elección de foro permitiendo que las partes en controversias patrimoniales y de índole internacional puedan someter sus controversias a arbitraje; sin embargo, no cuenta con ninguna otra disposición relativa al arbitraje internacional. Por otra parte, a nivel de fuente convencional, Argentina es parte del Tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1940, ha ratificado la Convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional (Panamá, 1975), la Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales (Montevideo, 1979), y la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York, 1958). En el marco de MERCOSUR ha aprobado el Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción en materia contractual que permite la posibilidad de arbitraje y también es parte de los Acuerdos sobre arbitraje comercial internacional del MERCOSUR de 1998.

Ahora bien, a pesar del posicionamiento argentino a favor del arbitraje, se presentaban dos aristas destacables: de un lado, no existía una regulación específica para el arbitraje comercial internacional y las disposiciones atinentes al tema se encontraban fragmentadas entre el CCyCN y los diversos códigos procesales provinciales; de otro, los instrumentos internacionales mencionados, aun cuando devenían aplicables, muchas veces no resultaban suficientes, por varios motivos, entre los que sobresale que el contenido regulado estaba acotado a algunos temas específicos y no se refería a la totalidad del procedimiento arbitral.

El 3 de noviembre de 2016 el Poder Ejecutivo Nacional había elevado al Congreso de la Nación un Proyecto de Ley (Expte. 228/16) tendiente a incorporar los contenidos de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/ UNCITRAL) al ordenamiento interno argentino. La iniciativa de dotar a Argentina de una ley en la materia forma parte del Programa Justicia 2020 propiciado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Tal como se señala en el Mensaje de elevación N° 132, “el arbitraje se vislumbrará como un método para solucionar controversias nacidas de las relaciones comerciales internacionales, sin desconocer que es un instituto que merece ser reconocido por su propio método”. El Proyecto responde “a la necesidad de dotar a la República Argentina de un marco normativo que resultara adecuado para favorecer la elección por las partes de Argentina como sede de arbitrajes internacionales y que refleje la moderna concepción de esta forma de resolver conflictos, en sintonía con las legislaciones de la región y de buena parte del mundo”.

En el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos- por intermedio de su Programa Nacional de Coordinación General de Derecho Privado- se convocó a diferentes Mesas de Trabajo integradas por académicos, abogados especialistas, profesores expertos en la materia y en derecho internacional, árbitros de la Bolsa de Cereales, de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, árbitros nacionales e internacionales, magistrados, funcionarios de la Agencia Argentina de Inversiones y Comercio Internacional, funcionarios a cargo de controversias internacionales de la Procuración del Tesoro de la Nación, funcionarios de la Dirección Nacional de Mediación y Métodos participativos de resolución de conflictos y funcionarios especialistas de la Secretaría de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Fruto de ese trabajo, y con los aportes efectuados en la Plataforma de Justicia 2020, se consensuó la redacción y el texto final del Proyecto de ley de arbitraje comercial internacional.

El Mensaje de elevación pone de manifiesto que el Proyecto “con algunas adaptaciones que tienden a brindar coherencia al régimen jurídico argentino, reproduce sustancialmente el texto de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial internacional adoptado por la CNUDMI en el año 1985 con las enmiendas aprobadas en el año 2006”. Asimismo, señala que “la sanción de esta iniciativa legislativa pondrá a la República Argentina en el elenco de países que ya han emprendido este camino de modernizar su legislación”. Textos similares han sido sancionados por los Congresos de países latinoamericanos como Brasil, Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana y Venezuela.

No resulta menor que se destaque en el citado Mensaje que “la incorporación de la Ley Modelo de la CNUDMI a nuestro ordenamiento jurídico (…) ubicará al país dentro de los países respetuosos de la seguridad jurídica, lo que permitirá, a su vez, a los inversores extranjeros contar con una herramienta fundamental con la que podrán, en su caso, hacer valer sus derechos dando prioridad al principio de la autonomía de la voluntad”. Por otra parte, “la ausencia de normas diferenciadas para el arbitraje internacional obstaculiza el desarrollo del arbitraje, dado que si bien en el arbitraje doméstico y en el internacional los objetivos son los mismos, las necesidades, la organización y la estructura de los juicios arbitrales es muy diferente, atento la complejidad de las operaciones comerciales internacionales”.

La aprobación del Proyecto de ley de arbitraje comercial internacional constituye una inequívoca señal de apoyo para que Argentina sea sede de arbitrajes internacionales , al tiempo de que el país se alinea con la mayoría de los países del mundo y de Latinoamérica que cuentan con una normativa específica en la materia.

II. Estructura de la ley de arbitraje comercial internacional. Algunos breves comentarios

Metodológicamente, los 109 artículos de la Ley de arbitraje comercial internacional están estructurados en diez Títulos, que abarcan las disposiciones generales (Título I), el acuerdo de arbitraje (Título II), la constitución del tribunal arbitral (Título III), la competencia del tribunal arbitral (Título IV), las medidas cautelares y órdenes preliminares (Título V), la sustanciación de las actuaciones arbitrales (Título VI), el pronunciamiento del laudo y terminación de las actuaciones (Título VII), la impugnación del laudo (Título VIII), el reconocimiento y ejecución de los laudos (Título IX), y otras disposiciones (Título X).

Si bien el objeto de este comentario no es analizar el articulado de la ley, consideramos, no obstante, que corresponde prestar atención a ciertas particularidades que posee la normativa, en especial a aquellas directivas que se apartan de las disposiciones propuestas por la Ley Modelo.

El Título I (Disposiciones generales) se divide en 6 capítulos que tratan, respectivamente, el ámbito de aplicación (arts. 1 a 6), la definición y las reglas de interpretación (art. 7), la recepción de comunicaciones escritas (arts. 8 a 10), la renuncia al derecho a objetar (art. 11), el alcance de la intervención del tribunal (art. 12) y, finalmente, el tribunal para el cumplimiento de determinadas funciones (art. 13).

De acuerdo al art. 1, la ley “se aplicará al arbitraje comercial internacional, y lo regirá en forma exclusiva, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en la República Argentina”. A los efectos del art. 1, “se considerará que es comercial cualquier relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado o regida preponderantemente por él en el derecho argentino. La interpretación será amplia y en caso de duda, deberá juzgarse que se trata de una relación comercial” (art. 6).

Cabe precisar que, de acuerdo al art. 2, las disposiciones de la ley, con excepción de los capítulos 2 (Acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal) y 3 (Acuerdo de arbitraje y adopción de medidas cautelares por el tribunal) del Título II, los capítulos 4 (Reconocimiento y ejecución de medidas cautelares) y 5 (Medidas cautelares dictadas por el tribunal del título V y los capítulos 1 (Reconocimiento y ejecución) y 2 (Motivos para denegar el reconocimiento) del Título IX, se aplicarán únicamente si la sede del arbitraje se encuentra en el territorio de la República Argentina.

Una de las principales cuestiones debatidas gira en torno al art. 3, donde se determina en qué casos se está en presencia de un arbitraje internacional; así, en la ley argentina se establecen supuestos de internacionalidad objetiva, habiéndose excluido en la versión aprobada la posibilidad de que las partes –de manera subjetiva- hayan convenido expresamente que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje esté relacionada con más de un Estado y eso califique al arbitraje como internacional. Dicho en otras palabras, aunque la ley no lo diga expresamente, las partes no pueden determinar por sí la internacionalidad del arbitraje, descartando la posibilidad de que un arbitraje nacional se transforme en internacional por la sola voluntad de las partes. Por el contrario, la internacionalidad del arbitraje estará dada cuando se presenten ciertas circunstancias que objetivamente lo internacionalicen. De esta forma, la ley de arbitraje comercial internacional no incluye el inc. c, párrafo 3 del art. 1 de la Ley Modelo de la CNUDMI. Así las cosas, para la ley argentina “el arbitraje es internacional si: a) las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes; o b) uno de los siguientes lugares está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: I. El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje. II. El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha”.

La ley de arbitraje comercial internacional no afectará a ninguna otra ley argentina en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente (art. 5).

De acuerdo al art. 7 inc. g) se han incorporado los términos “integración” y el “carácter especial” de la legislación, en relación al art. 2 A) de la Ley Modelo. De esta forma, se establece en la ley argentina que “en la interpretación e integración de la presente ley habrán de tenerse en cuenta su origen internacional, su carácter especial, la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y la observancia de la buena fe. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por esta ley que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en que se basa la presente ley”.

Otro dato a tener en consideración, en cuanto a la recepción de las comunicaciones escritas, es que el art. 9 dispone expresamente que “la partes podrán convenir que se realicen notificaciones mediante comunicaciones electrónicas”.

La ley argentina completa la previsión de la Ley Modelo de la CNUDMI cuando en el art. 11 -referido a la renuncia al derecho de objetar- fija un plazo de 20 días para que exprese su objeción, vencido el cual se entiende que ha renunciado a su derecho a objetar.

El Título II (Acuerdo de arbitraje) se refiere en el capítulo 1 a la definición y forma del acuerdo arbitral (art. 14 a 18), en el capítulo 2 al acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal (arts. 19-20) y, finalmente, en el capítulo 3 al acuerdo de arbitraje y adopción de medidas cautelares por el tribunal (art.21).

A diferencia del art. 7. 1 de la “Opción 1” y del art. 7 de la “Opción 2” de la Ley Modelo, la ley argentina no incorpora una definición del acuerdo de arbitraje como la existente en el art. 7 de la LM.

En relación a la forma del acuerdo, la ley argentina se aparta del art. 7.3 de la Ley Modelo de la CNUDMI, estableciendo en el art. 15 que “el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma”. De esta forma se elimina la parte que establece que “el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio”. La exigencia de formalidad escrita también aparece receptada en el art. 4 del Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual cuando dispone que “los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial serán competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva. Asimismo puede acordarse la prórroga a favor de tribunales arbitrales” y, asimismo, con el art. 6.1 del Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del MERCOSUR que establece que “la convención arbitral deberá constar por escrito”.

La ley argentina de arbitraje comercial internacional no hace referencia a la extensión del acuerdo arbitral a partes no signatarias del mismo, tal como lo hace, el art. 14 del Decreto Legislativo N° 1071 de 2008 (que sustituye la Ley general de arbitraje 26.572 que regía desde 1996), “que rompe con el principio básico conforme el cual el arbitraje es estrictamente voluntario, implica que, dadas ciertas circunstancias de hecho particulares, es posible considerar que alguien ha expresado su conformidad a someterse a arbitraje, aun en ausencia de una expresa y formal aceptación. Priorizando la realidad por sobre la forma o la mera apariencia” .

La constitución del tribunal arbitral se aborda en el Título III, en cual se estructuran a través de seis capítulos referidos, respectivamente, los siguientes temas: número de árbitros (art. 22), nombramiento de árbitros (arts. 23 a 26), motivos de recusación (arts. 27-28), procedimiento de recusación (arts. 29-31), falta o imposibilidad de ejercicio de las funciones (arts. 32-33) y nombramiento de un árbitro sustituto (art. 34).

Otra cuestión a destacar es que, en relación al nombramiento de los árbitros, si bien el art. 24 de la ley argentina es similar al art.11.2) de la Ley Modelo, se agrega un párrafo estableciendo que “es nula la cláusula que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la designación de los árbitros”.
También con respecto al nombramiento de los árbitros, en el art. 25 de la ley argentina se aparta parcialmente del art.11.4) de la Ley Modelo, al disponer que “En un procedimiento de nombramiento convenido por las partes, cualquiera de éstas podrá solicitar al tribunal competente, conforme al artículo 13, que adopte las medidas necesarias, a menos que en el acuerdo sobre el procedimiento de nombramiento se prevean otros medios para conseguirlo, si: a) Una parte no actuase conforme a lo estipulado en dicho procedimiento; b) Las partes, o dos (2) árbitros, no pudieran llegar a acuerdo conforme al mencionado procedimiento; c) Un tercero, incluida una institución, no cumpliera una función que se le confiera en dicho procedimiento”.

En relación a los motivos de recusación, la ley argentina incorpora dos causales no taxativas de recusación, con lo cual amplia los motivos del art. 12 de la Ley Modelo. Así, el art. 28 de la normativa argentina se establece que “un árbitro sólo podrá ser recusado si existen circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes. Una parte sólo podrá recusar al árbitro nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenido conocimiento después de efectuada la designación. Sin perjuicio de otros supuestos que puedan afectar la independencia o imparcialidad del árbitro, será causal de recusación, por inexistencia de imparcialidad o independencia, sin admitir prueba en contrario, la actuación del árbitro o de miembros del estudio jurídico, consultora u organización equivalente a la que perteneciere aquél, en otro arbitraje o proceso judicial: a) Como patrocinante o representante de una de las partes, independientemente de la cuestión en debate, o b) Con la misma causa o con el mismo objeto, como patrocinante o representante de un tercero. Si el laudo es dictado habiéndose recurrido la decisión del tribunal arbitral que rechazó la recusación y con posterioridad se hubiere aceptado la recusación planteada, éste resultará nulo”.

Por su parte, la competencia del tribunal arbitral está regulada en el Título IV a través de un solo capítulo sobre la facultad del tribunal para decidir acerca de su competencia (art. 35 a 37), consagrando así el indiscutido principio compétence-compétence. El art. 35 señala que “El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria”.

El Título V se refiere a las medidas cautelares y órdenes preliminares. Así, el capítulo 1 se centra en las medidas cautelares, estableciendo en la sección 1ª la facultad del tribunal para otorgar medidas cautelares (arts. 38-39), y en la sección 2ª las condiciones para el otorgamiento de las mismas (arts. 40-41). El capítulo 2 trata las órdenes preliminares, normando en la sección 1ª la petición de una orden preliminar y las condiciones para su otorgamiento (arts. 42-44), mientras que la sección 2ª apunta al régimen específico de las órdenes preliminares (arts. 45-49). El capítulo 3, titulado disposiciones aplicables a las medidas cautelares y órdenes preliminares, a través de 4 secciones se refiere, respectivamente, a la modificación, suspensión y revocación (art. 50), a la exigencia de una garantía por el tribunal arbitral (arts. 51-52), a la comunicación de información (arts. 53-54), y a las costas y daños y perjuicios (art. 55). El capítulo 4 refiere al reconocimiento y ejecución de las medidas cautelares a través de dos secciones, en las cuales se regula el reconocimiento y ejecución de las mismas (art. 56-58) y los motivos para denegar su reconocimiento y ejecución (arts. 59-60). Finalmente, el Título se cierra con el capítulo 5 atinente a las medidas cautelares dictadas por el tribunal (art. 61)

La sustanciación de las actuaciones arbitrales está contemplada en el Título VI, el cual por medio de 10 capítulos regula, respectivamente, los siguientes temas: trato equitativo de las partes (art. 62), determinación del procedimiento (arts. 63-64), sede del arbitraje (arts. 65-66), iniciación de actuaciones arbitrales (art. 67), idioma (arts. 68-69), demanda y contestación (arts. 70-71), audiencia y actuación por escrito (arts.72-74), rebeldía de una de las partes (arts. 75), nombramiento de peritos por el tribunal arbitral (arts. 76-77) y asistencia de los tribunales para la práctica de pruebas (art. 78).

A diferencia de la Ley Modelo que alude en su art. 20 al “lugar del arbitraje”, la ley argentina se refiere a “sede del arbitraje”. El Capítulo 3 lleva por título “sede del arbitraje” , estipulando el art. 65 que “Las partes podrán determinar libremente la sede del arbitraje. En caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal arbitral determinará la sede del arbitraje, atendidas las circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de las partes”.

El pronunciamiento del laudo y la terminación de las actuaciones son objeto de tratamiento en el Título VII, el cual se divide en 6 capítulos que regulan, respectivamente, las normas aplicables al fondo del litigio (arts. 79-82), la adopción de decisiones cuando hay más de un árbitro (art. 83), la transacción (arts. 84-85), la forma y contenido del laudo (arts. 86-89), la terminación de las actuaciones (arts. 90-92) y la corrección e interpretación del laudo y el laudo adicional (art. 93-97).

En relación a las normas aplicables al fondo del litigio, el art. 79 de la ley argentina reproduce en forma textual el art. 28.1 de la Ley Modelo de la CNUDMI y, por tanto, dispone: “El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes”. Esta norma guarda coherencia con lo previsto en el CCyCN en relación al derecho aplicable a los contratos internacionales (primera frase del art.2651) y a la exclusión del reenvío (art. 2596). Sin embargo, el art. 80 de la ley de arbitraje comercial internacional se aparta del art. 28.2 de la Ley Modelo de la CNUDMI ya que, mientras que la Ley Modelo señala que “si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables”, el art. 80 es claro al disponer que “si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará las reglas de derecho que estime apropiadas”. La disposición de la ley argentina va en sintonía con el art. 21 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional que estipula que “a falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas”. De esta forma se abre la posibilidad de que si las partes nada dicen, el árbitro no se vea obligado a acudir a las normas de conflicto que estime aplicables, sino que resulte libre de aplicar las reglas de derecho que estime apropiadas, abriéndose de esta forma y sin ambages la puerta a la aplicación del soft law.

De acuerdo al art. 82 de la ley argentina, “en todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles”. Si se compara esta norma con el art. 28. 4 de la Ley Modelo, puede observarse que en el art. 82 se ha eliminado la expresión “aplicables al caso” en referencia a los usos mercantiles.

El Título VIII refiere a la impugnación del laudo y en un capítulo único regula la petición de nulidad (art.98-101). De acuerdo al art. 98, “contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad”. Debe remarcarse que el art. 100 de la ley argentina se aparta del art. 34.3 de la Ley Modelo de la CNUDMI que establece que “la petición de nulidad no podrá formularse después de transcurridos tres meses contados desde la fecha de la recepción del laudo o, si la petición se ha hecho con arreglo al artículo 33, desde la fecha en que esa petición haya sido resuelta por el tribunal arbitral”. Por el contrario, la ley de arbitraje comercial internacional dispone que “la petición de nulidad deberá formularse dentro de los 30 días contados desde la fecha de la recepción del laudo o, si la petición se ha hecho con arreglo al capítulo 6 del Título VII de la ley, desde la fecha en que esa petición haya sido resuelta por el tribunal arbitral”. De esta forma se reduce a 30 días el plazo para solicitar la anulación del laudo. No se debe perder de vista, por otra parte, que de acuerdo al art. 759 del CPCCN, “los recursos deberán deducirse ante el tribunal arbitral, dentro de los cinco (5) días, por escrito fundado”. A partir de la ley de arbitraje comercial internacional, el plazo máximo es de 30 días.

El reconocimiento y la ejecución del laudo están tratados en el Título IX. El primer capítulo contempla el reconocimiento y la ejecución (arts. 102-103); el segundo, los motivos para denegar el reconocimiento y la ejecución (arts. 104-105) y, el tercero, establece la regla de interpretación del párrafo (2) del art. II de la Convención de Nueva York de 10 de junio de 1958 (art. 106)

Con respecto al reconocimiento y ejecución del laudo, de acuerdo al art. 102, un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito al tribunal competente, será ejecutado en conformidad con las disposiciones de los capítulos 1 y 2 del Título IX. Cabe precisar que, a diferencia de la Ley Modelo de la CNUDMI que en el art. 35.2 ordena que “la parte que invoque un laudo o pida su ejecución deberá presentar el laudo original o copia del mismo”, el art. 103 de la ley argentina es más rígido al requerirle el laudo original o copia “debidamente certificada del mismo”.

El art. 106 de la ley argentina dispone que “el párrafo (2) del artículo II, de la Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958, aprobada por la ley 23.619, deberá ser interpretado y aplicado teniendo en cuenta que las circunstancias allí descriptas no son exhaustivas”. Téngase presente que el párrafo (1) del artículo II establece que cada uno de los Estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. El párrafo (2) señala que la expresión “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas
o telegramas. Lo que la ley argentina establece en el art. 106 es que la enumeración de estos últimos supuestos no es exhaustiva.

Por último, el Título X –titulado “Otras disposiciones” dispone en el art. 107 que se deroga el art. 519 bis del CPCCN. El CPCCN en su Libro Tercero (Procesos de ejecución) dedicaba su Título I a la ejecución de sentencias y su capítulo II refería a las sentencias de tribunales extranjeros y a los laudos de tribunales arbitrales extranjeros. Específicamente, el art. 519 bis señalaba que “los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrán ser ejecutados por el procedimiento establecido en los artículos anteriores, siempre que:
1) se cumplieren los recaudos del art. 517, en lo pertinente y, en su caso, la prórroga de jurisdicción hubiese sido admisible en los términos del artículo 1. 2) Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje conforme a lo establecido por el artículo 737”.

La segunda parte del art. 107 de la ley de arbitraje comercial internacional establece que “las previsiones del Capítulo 1del Título I de la ley no obstarán a la aplicación del artículo 2605 del CCyCN” (acuerdo de elección de foro).

Cerrando la normativa, el art. 108 señala que “los plazos establecidos en la ley se computan por días corridos, salvo disposición expresa en contrario. En el supuesto de que el vencimiento de un plazo establecido en esa ley se produjera en un día inhábil, se considerará prorrogado el plazo hasta el primer día hábil siguiente”.

III. El arbitraje en el Código Civil y Comercial de la Nación y en la fuente convencional

A diferencia del Código Civil anterior, el CCyCN –vigente desde agosto de 2015- incorporó dentro del Libro sexto (Disposiciones comunes) un Título IV atinente a las “Disposiciones de derecho internacional privado”, que incluye una disposición expresa referida al acuerdo de elección de foro. Así, el art. 2605 faculta a las partes en materia patrimonial e internacional para prorrogar la jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República , excepto que los jueces tengan jurisdicción exclusiva argentina o que la prórroga estuviese prohibida por ley. Ahora bien, más allá de que esta disposición es una copia casi textual del art. 1 del CPCCN (que incluyó la posibilidad de la prórroga de jurisdicción con esas características por medio de la ley 21.305 de 1976), el alcance de la autonomía de la voluntad en el art. 2605 queda restringido a los asuntos patrimoniales y se exige que se trate de materia internacional. Por otra parte, la derogación de la jurisdicción argentina encuentra como límites la jurisdicción exclusiva de los jueces de nuestro país y los supuestos en los cuales la prórroga se encuentra prohibida, cosa que sucede, por ejemplo, con los contratos de consumo (art. 2564). Téngase en cuenta que el art. 2605 permite prorrogar tanto en jueces como en árbitros y, en este último sentido, el CCyCN regula en los arts. 1649 a 1665 el contrato de arbitraje a nivel interno.

Cabe tener presente que el CCyCN incorporó dentro del Título IV (Contratos en particular) del Libro Tercero (Derechos Personales), el Capítulo 29 dedicado al “Contrato de Arbitraje” (arts. 1649-1665), lo cual –aunque referido al ámbito del arbitraje interno- representó “una novedad legislativa en nuestro país” , dado que todo lo relativo al arbitraje había estado regulado siempre en los Códigos de procedimiento civil . Ahora bien, la normativa del CCyCN –a pesar de las diversas críticas recibidas- lo regula como un contrato típico, haciendo así hincapié en el origen o causa del arbitraje, aunque en realidad la mayoría de sus normas se refieren al procedimiento arbitral. En el CCyCN solamente se regula el arbitraje interno, adoptando así Argentina una posición dualista al respecto, dejando aparte el arbitraje internacional, a diferencia de otros países que –siguiendo una posición monista- regulan en una sola ley los dos tipos de arbitraje.

La incorporación del art. 2605 del CCyCN constituyó un avance en el sistema argentino, aun cuando reprodujera el art. 1 del CPCCN . Ello debido a que si bien el CPCCN autorizaba la prórroga a favor de jueces y árbitros, los códigos procesales provinciales le otorgaban al tema un tratamiento no unificado, lo cual podía generar inconvenientes y obstaculizar el comercio internacional . En la actualidad, el art. 2605 (para las controversias patrimoniales de índole internacional) y la primera parte del art. 2650 (para los contratos internacionales) consagran un régimen normativo unificado para todo el país que posibilita, sin ambages, que las partes puedan acordar someter sus litigios a tribunales judiciales o resolverlos a través de la vía del arbitraje.

En el ámbito del derecho internacional privado argentino de fuente convencional, a diferencia del Tratado de Montevideo de derecho civil internacional de 1889 que nada dice, el Tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1940 consagra la prórroga post liten natam tácita al establecer en el tercer y cuarto párrafo del art. 56 que “se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta”.

Téngase presente que el Protocolo de Buenos Aires de 1994 sobre jurisdicción internacional en materia contractual expresamente prevé los acuerdos de elección de foro en el capítulo I de Título II (arts. 4, 5 y 6) .

El Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del MERCOSUR (Dec. CMC 3/1998) y el Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional entre el MERCOSUR, Bolivia y Chile (Dec. CMC 4/1998) tiene por objeto regular el arbitraje como medio alternativo privado de solución de controversias, surgidas en contratos comerciales internacionales entre personas físicas o jurídicas de derecho privado (art. 1). De esta forma, quedan excluidas las controversias surgidas de otras relaciones patrimoniales que no sean contractuales. El Acuerdo entre sus calificaciones define qué debe entenderse por contrato base y por convención arbitral, entendiéndose esta última como el “acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de relaciones contractuales”, aclarando que dicha convención “podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la de un acuerdo independiente” (art. 2, inc. e).

IV. A modo de conclusión

Las cosas en un país no cambian automáticamente por el hecho de tener una nueva ley. Sin embargo, como decía la escritora y política francesa Françoise Giroud, “nunca creí que pudiéramos transformar el mundo, pero creo que todos los días se pueden transformar las cosas”. Después de muchos años y de innumerables esfuerzos, la ley de arbitraje comercial internacional es una realidad para Argentina. Los desafíos a futuro serán muchos y de diversa índole, pero como bien sostenía Eduardo Galeano, “al fin y al cabo, somos lo que hacemos para cambiar lo que somos”.

 

* Profesora de Derecho internacional Privado. Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Nacional del Litoral.
** Profesora de Derecho internacional Privado. Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *