Venezuela: Medidas tomadas por el gobierno de Estados Unidos*

Por Claudia Madrid Martínez

Desde marzo de 2015, el gobierno de Estados Unidos ha venido adoptando medidas económicas en contra de algunos funcionarios del gobierno venezolano, vinculados con violaciones de derechos humanos y casos de corrupción. En agosto de 2017, sin embargo, la naturaleza de estas sanciones transcendió el ámbito patrimonial de estos funcionarios para afectar las negociaciones de deuda del Estado venezolano y con ello la contratación internacional y su régimen aplicable.

1. La orden ejecutiva No. 13808 de 24 de agosto de 2017

1.1. Punto previo: la Asamblea Nacional y asamblea nacional constituyente

Antes de entrar a considerar el contenido de la orden ejecutiva No. 13808, hemos de considerar, como punto previo, que entre sus fundamentos se encuentra la violación de derechos humanos, la crisis humanitaria por la que atraviesa Venezuela y el establecimiento de la asamblea nacional constituyente que usurpa los poderes de la Asamblea Nacional legítimamente elegida. Nos interesa este tercer argumento debido, por una parte, a que se ha afirmado la posibilidad de que sea la asamblea nacional constituyente, el órgano competente para aprobar los contratos en que sea parte el Estado venezolano, y, por otra, al choque de esta aspiración con el contenido del artículo 150 de la Constitución de la República y con la propia orden ejecutiva.

En efecto, de conformidad con el artículo 150 de la Constitución para la celebración de contratos de interés público nacional se requerirá la aprobación de la Asamblea Nacional, cuando la Ley así lo requiera. Si se trata de contratos de interés público nacional, estadal o municipal a celebrarse con Estados o entidades oficiales extranjeras o con sociedades no domiciliadas en Venezuela la aprobación de la Asamblea Nacional es imperativa. De manera que no puede considerarse perfeccionado el contrato sin esta formalidad previa esencial.

Así, no será posible que el Estado celebre contratos internacionales sin la previa aprobación de la Asamblea Nacional, facultad que se ve reiterada por el artículo 187,9 de la propia Constitución y que ha intentado ser vulnerada por el Tribunal Supremo de Justicia en varias ocasiones. Destaca especialmente la decisión No. 156 de 29 de marzo de 2017, en la cual la Sala Constitucional del máximo tribunal declaró que no existe impedimento alguno para que el Ejecutivo Nacional constituya empresas mixtas en el espíritu que establece el artículo 33 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, a cuyo efecto el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Energía y Petróleo, deberá informar a esta Sala de todas las circunstancias pertinentes a dicha constitución y condiciones, incluidas las ventajas especiales previstas a favor de la República. Cualquier modificación posterior de las condiciones deberá ser informada a esta Sala, previo informe favorable del Ministerio de Energía y Petróleo.

Con tal decisión se sugiere la posibilidad de que el Estado celebre contratos sin que los mismos sean aprobados previamente por la Asamblea Nacional. Sin embargo, no creemos que tal razonamiento sea posible en el caso de la celebración de contratos destinados a la negociación de bonos de deuda pública o a la reestructuración de esta última. Dudamos que cualquier empresa financiera extranjera acepte entrar en una relación contractual de dudoso apego al sistema interno del Estado de que se trate y, en ese sentido, el artículo 150 de nuestra Constitución es muy claro.

1.2. Contenido de la orden ejecutiva No. 13808

En suma, la orden ejecutiva prohíbe emitir nueva deuda con vencimiento superior a 90 días de PDVSA; emitir nueva deuda con vencimiento superior a 30 días, o nueva participación, del Gobierno de Venezuela; los bonos emitidos por el Gobierno de Venezuela antes de la fecha de la orden; y el pago de dividendos u otros beneficios al Gobierno de Venezuela, por cualquier entidad que éste posea o controle, directa o indirectamente. Además, se prohíbe la compra, directa o indirecta, de valores del Gobierno de Venezuela. Básicamente las medidas prohíben las operaciones con bonos del Estado venezolano, limitando su capacidad para operar en dólares, pues las instituciones financiaras bajo supervisión del gobierno de los Estados Unidos no podrán comprar ni vender nuevas emisiones de duda.

Para mitigar el impacto de estas medidas en la población, el gobierno de Estados Unidos ha diseñado un sistema de licencias generales que permiten algunas transacciones. Es el caso de las emisiones con periodo de vencimiento inferior a 30 días, el financiamiento para importaciones y exportaciones de petróleo, operaciones con algunas emisiones preexistentes y operaciones con productos para atender la emergencia humanitaria. Sin embargo, en buena parte de los casos, el acceso a la licencia exige revelar la identidad de los tenedores de bonos.

2. Una nueva orden ejecutiva con relación al Petro

2.1. El Petro

Tratando de evadir los pesados efectos de la orden ejecutiva No. 13808, a finales de 2017, el gobierno venezolano anunció el lanzamiento de una criptomoneda denominada Petro, que deberá ser usada por Petróleos de Venezuela, entre otras firmas, para transar una porción de sus ventas de petróleo y gasolina.

Mucho se ha cuestionado su calificación como criptomoneda, pues la misma estará respaldada por las reservas de petróleo y no hay absoluta claridad sobre el rol de la criptografía en su funcionamiento. Algunos expertos han afirmado que, en realidad,

“…el petro no está respaldado por las reservas petroleras y mucho menos es una moneda convertible en barriles de petróleo. El respaldo del petro es la garantía de que el gobierno de Venezuela aceptará la criptomoneda como forma de pago de impuestos, tasas, contribuciones y servicios públicos nacionales, tomando como referencia el precio del barril de la cesta venezolana del día anterior con un descuento porcentual, el cual se estima que será del 10%. Adicionalmente, el gobierno de Venezuela se compromete a promover el uso del petro en el mercado interno y a realizar esfuerzos para estimular su aceptación en todo el mundo”.

En todo caso, el gobierno creó la Superintendencia de los Criptoactivos y Actividades Conexas Venezolana (SUPCACVEN), organismo que estaría encargado de la administración de la nueva criptomoneda y publicó, el 31 de enero de 2018, el Libro Blanco del petro, a través del cual, con no mucha claridad se admite que el Petro busca sustituir al dólar como moneda de reserva y así darle estabilidad al sistema financiero internacional; aprovechar la tecnología del blockchain para crear una moneda alternativa al dólar; reducir la volatilidad típica de las criptomonedas, dándoles el respaldo de activos reales o de materias primas; y utilizar las amplias reservas certificadas de petróleo que existen en Venezuela como respaldo para esa nueva criptomoneda.

El petro ha encontrado algunos obstáculos desde su anuncio. Así, a través de un acuerdo de 9 de enero de 2018, la Asamblea Nacional declaró nula la primera y próxima emisión del petro. A lo que el Tribunal Supremo respondió reafirmando que la Asamblea se mantiene en desacato y sus actos son nulos. El 16 de enero de 2018 el Departamento del Tesoro de Estados Unidos advirtió a los inversores estadounidenses que el uso del petro podría ocasionarles problemas legales.

No obstante estas reacciones, el 20 de febrero de 2018 se hizo la publicación oficial del Manual del Comprador, y la preventa comenzó el 20 de febrero de 2018 con 38.400.000 tokens disponibles con un valor de referencia de 60 USD, el cuál es el precio del barril de la cesta venezolana en la segunda semana de enero de 2018. El cierre de la preventa se programó para 19 de marzo. El 20 de marzo de 2018 se ofrecieron 44.000.000 petros disponibles a la venta con un precio de venta de referencia de 60 USD, la venta de la oferta inicial cerrara hasta agotarse los petros de la emisión inicial. Los resultados de esta operación se anuncian vagamente pero tampoco hay claridad absoluta al respecto.

2.2. La orden ejecutiva de 19 de marzo de 2018

El pasado 19 de marzo, el gobierno de Estados Unidos emitió una nueva orden ejecutiva a través de la cual se toman medidas adicionales en relación con la situación de Venezuela, en particular, con relación al petro.

En efecto, a través de esta orden se prohíbe a personas estadounidenses o que estén en Estados Unidos realizar cualquier transacción que involucre monedas digitales, emitidas por, para o en nombre del Gobierno de Venezuela a partir del 9 de enero de 2018. Esta prohibición –que es efectiva desde la publicación– de la orden, echa por tierra las aspiraciones del gobierno venezolano.

3. ¿Las órdenes ejecutivas contienen normas internacionalmente imperativas?

Tratándose de medidas de carácter estrictamente económico, las contenidas en las órdenes ejecutivas podrían enmarcarse en las definiciones que de normas internacionalmente imperativas se acogen en los diversos sistemas jurídicos. Por ejemplo, en Estados Unidos, las mandatory rules se encuadran en el concepto general de public policy, lo cual incluye políticas de carácter económico.

En el caso de la Unión Europea, el artículo 9 del Reglamento Roma I hace referencia a normas vinculadas con la organización económica del Estado. De manera similar se ha entendido en el ámbito interamericano, pues durante las discusiones para la aprobación de Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, se hizo hincapié en el carácter económico de las normas referidas en el artículo 11 de la Convención. De hecho, este carácter se adujo como un elemento diferenciador de estas normas con el concepto de orden público.

Así las cosas, no habría inconveniente en entender que las órdenes ejecutivas tomadas por el gobierno de Estados Unidos respecto de Venezuela contienen normas internacionalmente imperativas que, por su naturaleza, perturban la aplicación del Derecho competente para regular el contrato.

4. ¿Las órdenes ejecutivas tienen carácter extraterritorial?

Partiendo de su naturaleza como normas internacionalmente imperativas, es necesario determinar si es posible aplicar de manera extraterritorial las medidas contenidas en las órdenes ejecutivas antes mencionadas. Aplicación extraterritorial que es necesario examinar más allá del carácter persuasivo que en efecto tienen las medidas.

Sobre su efecto disuasivo, tomemos como ejemplo las medidas tomadas por el gobierno de Estados Unidos contra Cuba. En 2006, el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente realizó un concurso de fotografía en el cual resultó ganador un niño cubano de 13 años. El premio era una cámara fotográfica que la empresa Nikon se negó a entregar al ganador, alegando que la cámara tenía componentes provenientes de Estados Unidos. En 2007, la aerolínea Hola Air Lines dio por terminado su convenio con Cuba para el traslado de los beneficiarios de la llamada misión milagro, para poder acceder a las reparaciones en sus aeronaves por parte de la empresa estadounidense Boeing.

En estos casos no hubo una sanción directa, sino el deseo de evitarla. En 2014, en cambio el BNP Paribas, banco francés, fue multado por más de ocho mil millones de dólares, precisamente, por violar las medidas tomadas por Estados Unidos contra Cuba.

4.1. Aplicación en Estados Unidos

En general, este tipo de medidas económicas, basadas en la International Emergency Economic Powers Act, suelen depender en su aplicación, del impacto real o esperado que la actividad foránea pueda tener en Estados Unidos o en sus ciudadanos, e incluso, cuando se trate de proteger la moneda. Cada vez que se plantee alguno de estos criterios las medidas podrán ser –y serán– aplicadas por los tribunales competentes de Estados Unidos.

No debemos dejar de observar que el criterio referido a la protección de la moneda conlleva a una gran amplitud en el ámbito de aplicación de las medidas si consideramos que en la actividad comercial internacional de Venezuela se utiliza generalmente al dólar de Estados Unidos como medida de valor y como medio de pago. Es quizá esta la razón por la cual Venezuela ofreció, en un primer momento, subastas de divisas a través de una canasta de monedas extranjeras que no incluyeron al dólar, obviando los problemas de convertibilidad que traería el uso de monedas tales como la rupia, el yen o el rublo; y, en un segundo momento, la emisión del petro.

4.2. Aplicación en Venezuela

De conformidad con el sistema venezolano de Derecho internacional privado, considerando que, como hemos afirmado, estas medidas pueden calificarse como normas internacionalmente imperativas, no habría obstáculo jurídico para su aplicación en Venezuela, pues a partir del artículo 11 de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, pueden aplicarse las normas imperativas de un Estado vinculado con el contrato, aun cuando no sea el Derecho competente para regularlo. Esta solución ha sido calificada como un principio de Derecho internacional privado generalmente aceptado –en los términos del artículo 1 de la Ley de Derecho internacional privado– de manera que su aplicación excede los límites geográficos de aplicación de la Convención Interamericana.

No obstante, esta posibilidad –aceptada desde el punto de vista del ordenamiento jurídico– se encontrará en la práctica, con toda seguridad, con un obstáculo de orden político. No nos podemos imaginar a un juez venezolano aplicando estas medidas en Venezuela. Sobre todo si consideramos que en la Gaceta Oficial No. 41.246 de fecha 28 de septiembre de 2017 se publicó un “decreto constituyente”, mediante el cual se rechazan las sanciones “injerencistas, unilaterales e ilícitas adoptadas por los gobiernos de Canadá y Estados Unidos de América en contra de la República Bolivariana de Venezuela”.

4.3. Aplicación en otros Estados

Buena parte de los Estados –con algunas notables excepciones– reconocen la posibilidad de aplicar las normas internacionalmente imperativas de terceros Estados. En el caso particular de la Unión Europea, el artículo 9 del Reglamento Roma I admite su aplicación siempre que se trate de las normas imperativas pertenecientes al Derecho del Estados del lugar de la ejecución del contrato. Además, se ordena al juez considerar el objeto y naturaleza de las normas de que se trate y las consecuencias de su aplicación o inaplicación de las mismas, a los fines de aceptar su consideración frente a un contrato internacional sometido a un Derecho diferente al vigente en el lugar de ejecución.

Así, en el ámbito de la Unión Europea no habría problema en aceptar la aplicación de la orden ejecutiva en aquellos casos de contratos a ejecutarse en Estados Unidos, cuando así lo considerase el juez.

4.4. Aplicación en sede arbitral

La posibilidad de aplicar normas internacionalmente imperativas en sede arbitral ha sido, tradicionalmente, un tema muy discutido debido, en primer término, al carácter deslocalizado del arbitraje, y, en segundo lugar, a que esa misma deslocalización trae como consecuencia una mayor libertad del árbitro quien, al no tener foro, tampoco se encontraría obligado por norma imperativa alguna.

Sin embargo, recientemente se ha admitido que hay casos de aplicación incontrovertida de las normas internacionalmente imperativas: supuestos de orden público transnacional; el caso de las normas imperativas de la Lex contractus (lo cual resulta consecuencia de la concepción en la aplicación del Derecho como un todo indivisible, incluyendo sus normas imperativas); las normas imperativas de la Lex arbitri (supuesto discutible, pues se asemeja a una especie de Lex fori difícil de aceptar en arbitraje); y en casos de fuerza mayor. En este último supuesto, entendiendo la fuerza mayor como una expresión genérica de causa extraña no imputable y, pensando en las medidas contenidas en las órdenes ejecutivas como el resultado de un hecho del príncipe, podría admitirse su aplicación en sede arbitral.

5. Una conclusión, más allá de lo político

En definitiva, entendiendo que las medidas son de carácter estrictamente económico, las mismas pueden ser calificadas como normas internacionalmente imperativas, por lo que constituyen un obstáculo para la aplicación del Derecho que rija el contrato vinculado a las operaciones prohibidas. La aplicación de las mismas prevalecerá en caso que la controversia se plantee en tribunales de Estados Unidos, como parte de la protección al propio sistema brindada por las mandatory rules. No obstante, es poco probable que sean aplicadas ante tribunales venezolanos, mas no por razones jurídicas, sino por cuestiones estrictamente políticas.

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* Parte de estas notas fueron presentadas el 4 de octubre de 2017 en la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, en una Conferencia organizada por la Academia y por el Instituto de Derecho “Tatiana Maekelt”.

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