Unión Europea: entrada en vigor del nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia

Por Laura Carballo Piñeiro

El día 26 de junio de 2017 comenzó a aplicarse el Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia (texto refundido), que sustituye al Reglamento (CE) nº 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia.

El nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia mantiene la esencia del Reglamento 1346/2000 y, por tanto, el modelo de insolvencia transfronteriza que se basa en los principios de universalidad y pluralidad: sólo puede haber un concurso con efectos universales sobre el patrimonio del deudor, pero pueden abrirse otros concursos de eficacia territorial para proteger a acreedores locales o asegurar los fines concursales en caso de insolvencias complejas.

Este modelo de insolvencia transfronteriza también se encuentra consagrado en la Ley Modelo UNCITRAL sobre Insolvencia Transfronteriza, aunque existen diferencias importantes entre ambos instrumentos debido a que el reglamento es un instrumento del espacio de justicia europeo y, por tanto, asentado sobre el principio de mutuo reconocimiento de decisiones y procedimientos.

A pesar de estas diferencias, ambos instrumentos miran el uno al otro a efectos de lograr cierta coordinación en el tratamiento de la insolvencia transfronteriza. Por otra parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha afirmado que el Reglamento Europeo de Insolvencia no sólo se aplica a situaciones intra-UE, sino también en relación con terceros estados si se cumplen sus criterios de aplicación. Véase la sentencia de 16 de enero de 2014, Asunto C-328/12, Schmid v Hertel, donde se impugna un acto realizado en perjuicio de acreedores de acuerdo con los criterios del reglamento a pesar de que el tercero beneficiado residía en un tercer estado.

El anterior Reglamento Europeo de Insolvencia ha sido un completo éxito a la vista de las numerosas insolvencias que ha ayudado a liquidar o restructurar. Ahora bien, durante su vida se habían detectado una serie de deficiencias que el nuevo reglamento intenta paliar. Sin ánimo exhaustivo, éstas son algunas de las novedades principales:

Ampliación del ámbito de aplicación para incluir procedimientos pre-concursales e híbridos: la Unión Europea ha emprendido distintas acciones para prevenir la insolvencia definitiva y garantizar una segunda oportunidad que en este reglamento se traducen en una ampliación de su ámbito de aplicación para dar cabida a la pre-insolvencia y a procedimientos de insolvencia en los que se mantiene al deudor como administrador.

La lista de procedimientos puede consultarse en el Reglamento (UE) 2017/353 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de febrero de 2017, por el que se sustituyen los anexos A y B del Reglamento (UE) 2015/848 sobre procedimientos de insolvencia. Estos Anexos son clave puesto que, si el procedimiento nacional o el administrador concursal no están incluidos en los mismos, ha de entenderse que no se aplica el Reglamento.

Lucha contra el forum shopping: el modelo de insolvencia transfronteriza se construye sobre los foros de competencia judicial internacional puesto que sólo puede abrirse un concurso universal o principal allí donde el deudor tiene su centro de intereses principales, y uno territorial o secundario donde tiene un establecimiento. Como ambos son conceptos fácticos, ello ha dado lugar a movimientos transfronterizos a la búsqueda del derecho sustantivo de insolvencia más favorable a los intereses del deudor.

Para contrarrestar esta tendencia se introducen distintas medidas entre las que destaca la definición de qué se entienda por centro de intereses principales del deudor. Además, la incertidumbre de determinar dónde está dicho centro se reduce a través de presunciones de carácter fuerte: se presume que las personas jurídicas lo tienen en su domicilio social, los profesionales en su centro principal de actividad y los particulares en su residencia habitual. Todo ello se refuerza con la determinación del momento al que se ha de atender para establecer dicho centro: no se toma en cuenta el traslado realizado en los tres o seis meses antes de la apertura del concurso en función de que se trate de personas jurídicas y profesionales, o particulares, respectivamente.

Otras medidas son de carácter procesal y se refieren a los mecanismos de comprobación de la competencia judicial internacional, así como a la uniformización de reglas para presentar, verificar y admitir créditos a trámite, para lo que se proveen formularios normalizados. Véase a este propósito el Reglamento de Ejecución (UE) 2017/1105 de la Comisión, de 12 de junio de 2017, por el que se establecen los formularios mencionados en el Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre procedimientos de insolvencia.

El forum shopping también puede venir propiciado por la falta de información de dónde se ha abierto un concurso sobre el deudor. El nuevo reglamento aborda el problema indicando que todos los estados miembros han de desarrollar un registro de insolvencia electrónico y aquí se establecen medidas para su interconexión. Su ejecución corresponde a la Comisión y se prevé que para el verano de 2019 estén interconectados en toda la UE los registros nacionales de insolvencia electrónicos. Estos registros son de acceso público.

Modificaciones con respecto a los procedimientos de insolvencia secundarios: Estos últimos se caracterizan porque sólo comprenden los bienes del deudor sitos en el país de apertura, allí donde tiene un establecimiento. El problema es que limitan el concurso principal, aquel con efectos universales, y, por tanto, pueden menoscabar los objetivos concursales de este último.

Curiosamente, el ya derogado reglamento establecía que estos procedimientos sólo podían ser de liquidación una vez abierto el proceso principal, esto es, sin importar que este último fuera de restructuración por ejemplo. El nuevo reglamento corrige este problema y los procedimientos secundarios también pueden perseguir otros fines distintos de la liquidación, en su caso, en consonancia con el concurso principal.

Por otra parte, mejoran considerablemente los mecanismos de comunicación, cooperación y coordinación entre el procedimiento principal y los secundarios respecto al reglamento derogado, ya que ahora estas obligaciones también comprenden a los tribunales concursales y no sólo a las administraciones concursales. Además, el nuevo reglamento habilita a estos órganos para la celebración de protocolos concursales.

Igualmente interesante es que, siguiendo jurisprudencia inglesa, la administración concursal del procedimiento principal puede negociar con acreedores locales la celebración de un compromiso por el cual no se abra el concurso secundario si la primera considera que sería perjudicial para los objetivos del principal. La contrapartida es que se respetan sus derechos conforme a la ley concursal del procedimiento secundario en el concurso principal.

Reglamentación de la insolvencia del grupo de sociedades: el reglamento ya derogado no preveía la insolvencia del grupo de sociedades, pero esta se coló en el mismo al entender algunas jurisdicciones que el centro de intereses principales de todas las empresas estaban en el mismo país. Sin embargo, el Tribunal de Justicia sentenció en su decisión de 2 de mayo de 2006, Asunto C 341/04, Eurofood, la máxima “una sociedad, un concurso”, sin dejar espacio para la consolidación procesal de la insolvencia del grupo.

El nuevo reglamento confirma esta máxima pero incluye ahora todo un capítulo dedicado a regular la comunicación, cooperación y coordinación entre los procedimientos de insolvencia abiertos sobre distintas sociedades del grupo. A ello se añade la posibilidad de abrir un procedimiento de coordinación ad hoc y distinto de los de insolvencia si ello fuera beneficioso para conseguir la restructuración del grupo de sociedades.

Como es fácil imaginar, muchas de las novedades son producto de la experiencia acumulada en la aplicación del anterior Reglamento Europeo de Insolvencia. Ello no obsta a su novedad, en particular para muchas de las jurisdicciones en las que se va a aplicar, de ahí que habrá que estar atentos a su ejecución. De ella se pueden aprender lecciones valiosas para otros países. De momento, sólo cabe dar la bienvenida al nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia.

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