Argentina: Algunas reflexiones sobre el Protocolo de actuación para el funcionamiento de los Convenios de sustracción internacional de niños

Por Paula M. All* y Nieve Rubaja**

Argentina es parte de la Convención de Naciones Unidas sobre derechos del niño de 1989 y del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 1980 (CH) a nivel regional, de la Convención interamericana sobre restitución internacional de menores de 1989 (CI); y a nivel bilateral, del Convenio argentino-uruguayo sobre protección internacional de menores de 31 de julio de 1981.

La experiencia de los tribunales argentinos refleja, en términos generales, una apropiada interpretación de las disposiciones de las convenciones vigentes; sin embargo, el gran desafío que continúa pendiente es la demora en la resolución de los casos y en la ejecución de las decisiones cuando llegan a la vía judicial. Por ello resulta imprescindible contar con instrumentos que tiendan a la celeridad procesal, a efectos de resguardar los intereses de las personas involucradas en este tipo de procesos y concretar los derechos fundamentales de los niños víctimas de estos flagelos.

En este sentido, ya la Corte Suprema de Justicia argentina en el considerando 22 de su sentencia en el caso “G., L. si por su hijo G.P., T. por restitución s/ familia p/ rec. ext. de inconstit. – casación”, de 27/12/ 2016, señalaba que entendía “imperioso exhortar al Poder Legislativo para que estime la necesidad o conveniencia de hacer uso de sus atribuciones para dictar una ley que se ajuste a la finalidad del CH y permita cumplir con las obligaciones asumidas por nuestro país al suscribir dicho convenio”. Esa exhortación “expresa” al Poder Legislativo por parte del Poder Judicial en una sentencia constituye un hecho a tomar en consideración.

De allí que resulte trascendente que en la reunión anual de la Comisión Nacional de Acceso a Justicia llevada a cabo el día 28/04/2017 se haya aprobado el Protocolo de Actuación para el funcionamiento de los Convenios de sustracción internacional de niños, el cual constituye un instrumento de soft law destinado a “brindar a los operadores un instrumento de aplicación directa, para dar respuesta a los casos de sustracción internacional de niños y, en la medida de lo posible, restablecer la situación anterior, jurídicamente protegida y que fuera turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante”

Específicamente el Protocolo tiene por objeto “ofrecer un instrumento que permita dar una respuesta adecuada, oportuna y eficiente a los casos de sustracción internacional, facilitando el acceso a la justicia de los niños víctimas; unificar criterios de actuación para dar respuesta a estos casos en tiempo oportuno, respetando los plazos y los objetivos establecidos en los convenios aplicables; asegurar que la consideración del interés superior del niño sea el eje central durante todo el proceso”.

Téngase en cuenta que el Protocolo está dirigido a “jueces, fiscales, defensores, Asesores de menores, abogados, Autoridad Central, Jueces de Enlace, funcionarios y empleados judiciales y de los Ministerios Públicos, auxiliares de la justicia, y demás operadores y será aplicable a todo niño, niña y adolescente, víctima de una sustracción internacional, que no haya cumplido los 16 años de edad, de acuerdo al Convenio de la Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 1980 y a la Convención interamericana sobre restitución internacional de menores de 1989”. De esta manera el alcance del Protocolo es amplio.

El proceso de elaboración y desarrollo del instrumento se genera en el marco de un trabajo de apoyo al funcionamiento del Convenio de La Haya por parte de la Oficina Regional para América Latina de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, con sede en la ciudad de Buenos Aires, Argentina. De acuerdo a lo que el mismo Protocolo menciona en su Introducción, la labor constó de dos etapas: por un lado, una fase de características diagnósticas sobre los desafíos de la aplicación de los Convenios, “a través del cual los principales actores de la aplicación de los mismos (jueces, Autoridad Central, fiscales, defensores, académicos y abogados) identificaron al problema de las demoras en la resolución de los casos de restitución internacional de niños como el principal obstáculo para su correcto funcionamiento.

A su vez, los actores consultados por la Oficina Regional coincidieron en que para abordar este problema era conveniente reglamentar el procedimiento aplicable a los Convenios, y que hasta tanto la República Argentina contara con una reglamentación hecha a la medida de los Convenios, sería de utilidad desarrollar un Protocolo de actuación especialmente orientativo para los funcionarios judiciales, con pautas precisas sobre el procedimiento a seguir para cumplir con la exigencia de celeridad de los Convenios”.

La segunda fase consistió en una tarea de coordinación en el desarrollo y discusión del Protocolo, donde se partió de un borrador de texto “que fue trabajado en consulta con todos los jueces integrantes de la Red Nacional de Jueces de familia para la protección y restitución internacional de niños (Red Nacional de Jueces) y la jueza de la Red Internacional de Jueces de La Haya (Dra. Graciela Tagle de Ferreyra), primero en consultas a distancia y luego discutido en el marco de un Taller – Reunión de la Red Nacional presencial coorganizado entre la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Oficina Regional, que tuvo lugar el 9 de noviembre de 2016”.

Con los nuevos ajustes al texto, producto de las reflexiones, discusiones e incluso sugerencias de los integrantes de la Autoridad Central argentina y del Ministerio Público Fiscal, se efectuó una última ronda de consulta entre los Jueces integrantes de la Red Nacional de jueces, la cual culminó el día 12/12/ 2016, fecha en la cual se dio por adoptado el texto final del Protocolo.

Leer el Protocolo no es solo leer un conjunto de disposiciones, sino una invitación a reflexionar sobre la manera en que se puede mejorar en la práctica la aplicación de las normas en pos de la resolución más justa y efectiva de casos internacionales que involucran a menores; y, al mismo tiempo, genera la necesidad de un debate acerca de la manera en cómo se construyen las normas en la actualidad y la importancia de un trabajo serio, coordinado y profundo, basado en la experiencia de los operadores jurídicos.

En este sentido, el trabajo de la Oficina Regional para América Latina de la Conferencia de La Haya merece destacarse enormemente, no solo desde la parte técnica sino en la capacidad de aglutinar y generar no solo un diálogo genuino, sino también productivo entre el sector judicial (entendido en sentido amplio), el sector de la administración política (Autoridad Central), el sector profesional de los abogados y el sector académico. En definitiva, la colaboración de los distintos sectores procura, desde una tesitura constructivista, alcanzar el objeto de los convenios paliando las dificultades prácticas que obstan a la realización de justicia en estos casos.

Mucho se ha hablado y debatido acerca de duplicación de esfuerzos en un mismo tema entre los foros universales y regionales de codificación del derecho internacional privado. El tema no es novedoso y ha corrido mucha agua bajo el puente. Por eso, otro punto que llama la atención es que si bien el Protocolo de Actuación ha sido llevado adelante por la Oficina Regional para América Latina de la Conferencia de la Haya, el mismo tiene por finalidad brindar pautas de actuación a los operadores no solo del CH, sino también de la CI, la cual ha sido generada en el ámbito regional de la CIDIP, dependiendo del foro regional de la OEA. Es decir que el Protocolo es abarcativo y puede utilizarse en la aplicación de ambas normativas; e incluso podría aplicarse cuando el caso no se encuentre dentro del ámbito de aplicación de esos instrumentos (por impero del art. 2642 del Código Civil y Comercial argentino).

La génesis y la metodología utilizado en el Protocolo invitan a reflexionar sobre la típica antinomia entre los instrumentos de hard law y de soft law. En este sentido, nótese que el Protocolo de Actuación para el funcionamiento de los Convenios de sustracción internacional de niños, cuando alude al marco normativo, tanto nacional como internacional, hace referencia en el Punto 4 no solo a las convenciones internacionales suscriptas por Argentina sino que expresamente menciona a los “instrumentos no vinculantes (soft law)”, generando una articulación entre los mismos.

El Protocolo de Actuación se construye en base a ciertos principios rectores, los cuales responden al interés superior del niño, la participación y el derecho a ser oído, el juez como director del proceso (con impulso del procedimiento, fijando plazos breves y admitiendo solamente prueba tendente a acreditar los supuestos en los Convenios y demostrar las excepciones expresamente previstas en los mismos ya que, como estos procesos están caracterizados por la urgencia, el juez debe procurar que las sentencias se dicten y ejecuten en tiempo oportuno) y el abordaje integral (el cual implica la adopción de soluciones y medidas de protección para garantizar el máximo estado de bienestar de los niños, y la satisfacción de todos sus derechos, fundamentalmente el de mantener contacto con el progenitor no conviviente, desde el inicio de las actuaciones, siempre que dicha medida responda al interés superior del niño).

El Protocolo de Actuación toma varios de los lineamientos propuestos en la Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicación de los Convenios sobre sustracción internacional de niños (la cual fue desarrollada por un Grupo de Expertos conformado por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y el Instituto Interamericano del Niño), y hace expresa referencia a aquélla.

El Protocolo se refiere a los procedimientos en sede judicial, dejando claro que el objeto del proceso es determinar si ha existido traslado y/o retención ilícitos de un niño y que decidir la restitución no significa decidir la custodia, ya que la misma se definirá en la jurisdicción de la residencia habitual del niño. Para abordar los casos de sustracción internacional de menores de modo rápido, eficaz y evitar que la demora convalide la sustracción, el Protocolo regula lo atinente a la habilitación de días y horas, y se dispone que la Autoridad Central es la encargada de cumplir con las obligaciones asumidas por el Estado Argentino al suscribir los Convenios.

Así, en el marco de las funciones que le son encomendadas por los Convenios, la Autoridad Central: actuará como nexo entre el magistrado actuante y la Autoridad Central requirente extranjera, brindará información sobre la legislación aplicable en el Estado de residencia habitual del niño, facilitará la obtención de prueba en el extranjero, informará y cooperará con las representaciones diplomáticas involucradas sobre el funcionamiento de los convenios, y asistirá al juez en la obtención de información sobre las medidas de protección que podrían adoptarse en el Estado de residencia habitual del niño para garantizar su regreso seguro.

Por ello, resulta conveniente que el Juez informe el inicio de las actuaciones a la Autoridad Central, a fin de que pueda prestar la debida colaboración en todo cuanto resulte pertinente y mantenga debidamente informada a la Autoridad Central extranjera. El instrumento recomienda dar intervención desde el inicio de las actuaciones al Ministerio Público Fiscal y al Ministerio Público de la Defensa a fin de que ejerzan las funciones que le son específicas.

A los efectos de poder cumplir con el propósito de resolver el conflicto en seis semanas conforme lo establece el art. 11 del CH, el Protocolo recomienda a los operadores el uso del procedimiento más breve disponible en los códigos procesales provinciales. Al recibir la solitud de restitución, el juez dentro del plazo legal de tres días, se pronunciará sobre la admisibilidad, comprobando la legitimación activa, pasiva y los recaudos establecidos en las Convenciones de restitución (tales como, la existencia de una sustracción internacional, y que el Estado requirente haya suscripto alguno de los convenios aplicables).

“Si el pedido fuera admisible, en el mismo auto, el juez: a) dispondrá las medidas cautelares necesarias para proteger al niño (por ej.: prohibición de innovar en el domicilio del niño sin autorización judicial, y prohibición de salida del país), b) resolverá de oficio dar el trámite del proceso sumarísimo o el más breve que prevean los ordenamientos provinciales, y ordenará correr traslado de la demanda, por el término de cinco días, al demandado para que oponga las excepciones previstas en los arts. 13 y 20 del Convenio de CH, o en el art. 11 de la Convención interamericana, c) comunicará el inicio de las actuaciones a la Autoridad Central, mediante oficio dirigido a la Dirección de Asistencia Jurídica Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, d) correrá vista por el plazo de tres días, al Ministerio Público Fiscal para que dictamine, y por idéntico plazo, al Defensor/Asesor de Menores, para que asuma la representación y requiera las medidas de protección que considere oportunas, e) convocará a una audiencia, que se celebrará en el plazo más breve posible que no supere los diez días, a la que deberán asistir el niño, las partes con asistencia letrada o sus apoderados, el Defensor/Asesor de Menores y el Ministerio Público Fiscal, f) suspenderá todo proceso civil conexo que se encuentre en trámite, referido a las cuestiones de fondo. En el caso de que tomare conocimiento de la existencia de alguna causa en trámite ante otra jurisdicción o fuero, deberá hacer saber al juez de aquella jurisdicción, acerca de la existencia del pedido de restitución internacional, y g) arbitrará los medios para restablecer o mantener el contacto entre el progenitor no conviviente y el niño, siempre que el interés superior del niño así lo aconseje”.

Asimismo, se prevé el tema de la oposición de las excepciones, estableciendo que solo serán válidas como defensas las excepciones expresamente previstas en los convenios que rigen la materia, y que el tribunal rechazará sin sustanciar toda excepción fuera de las taxativamente enumeradas, las cuales, a su vez, son de interpretación restrictiva.

Contestada la demanda o vencido el término, se llevará a cabo la audiencia fijada en el primer auto, señalándose que la misma “será dirigida personalmente por el juez, tendrá por objeto oír al niño y a las partes e intentar una conciliación y se celebrará aún en ausencia de alguno de los citados. En caso de acuerdo, será homologado si correspondiere.

Si la conciliación fracasara, el juez se expedirá en el mismo acto de la audiencia sobre los medios probatorios ofrecidos por las partes, rechazando in limine, toda aquella prueba inadmisible, inconducente o manifiestamente impertinente. La prueba deberá estar limitada a demostrar la existencia de un traslado o retención ilícitas, y la existencia de las excepciones expresamente previstas en los Convenios sobre sustracción de niños. De ser necesaria la producción de prueba pericial, el juez fijará los puntos de pericia, de manera que instruyan claramente al experto sobre el alcance de su tarea, en concordancia con el objeto del proceso.

Es conveniente que los pedidos de explicaciones y las impugnaciones se formulen y evacuen en la audiencia a fijarse a tal efecto. El plazo que se fije para la producción de la prueba, debería ser el más acotado posible, en ningún caso podrá exceder de los quince días, haciéndole saber a las partes que vencido dicho plazo se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal.

En cualquier etapa del proceso, el Juez, si lo considera oportuno aún con sentencia firme, podrá convocar a las partes a otra audiencia de conciliación, a efectos de lograr un acuerdo, siempre fijando plazos breves a efectos de evitar estrategias dilatorias. En ningún caso, ello podrá implicar la suspensión del trámite de la causa, la que deberá continuar según su estado, a las resultas del acuerdo”. Producida la prueba, o vencido el término para hacerlo, se correrá vista por tres días, a los representantes de los Ministerios Públicos para que dictaminen, según lo señalado en el Punto 15 del Protocolo de Actuación.

Cumplido ello el juez, sin más trámite dictará sentencia en el plazo más breve posible, procurando no exceder el plazo de cinco días para su dictado. Ello a fin de cumplir con la manda temporal prevista en el art. 11 del CH.

El Protocolo es claro en lo referido a la valoración de las excepciones, dejando establecido que las excepciones no son de aplicación automática, en el sentido de que no determinan forzosamente el no retorno del menor, y que su interpretación es de carácter restrictivo.

Asimismo, entiende que la sentencia que ordena la restitución, y a los efectos de garantizar el regreso seguro del niño, dispone que la sentencia mínimamente debería contener: “1) la fecha o el plazo en que se hará efectiva la restitución; 2) la indicación de la persona que acompañará al menor, sin que ello se convierta en un obstáculo para el regreso del niño; 3) la determinación de quien correrá con los gastos (tickets del niño y del acompañante y alojamiento); 4) el levantamiento de las medidas cautelares de prohibición de salida del país, a los efectos del viaje de regreso y para ese destino; 5) una exhortación a las partes a cooperar y promover el cumplimiento voluntario, para evitar demoras indebidas; 6) establecer si se convocará a psicólogos, mediadores, intérpretes, etc., para dar cumplimiento a la orden, siempre que ello no genere demoras en la ejecución de la sentencia. Tales recaudos solo configuran una orientación general y podrán ser adaptados a las peculiaridades de cada caso”.

No es una cuestión menor que el Protocolo establezca que las instancias superiores deben procurar cumplir con los plazos fijados para primera instancia, y que la supervisión de la ejecución queda en cabeza del juez, debiendo llevarse a cabo la restitución en el tiempo y forma establecido o en la fecha más cercana posible, salvo que cuestiones relativas al interés superior del niño aconsejen diferir su cumplimiento por alguna razón fundada. Frente a la ausencia de especificaciones en el CH, respecto de la ejecución, sería atinado tomar como pauta orientadora lo establecido por la CI, con relación al límite temporal estipulado para el cumplimiento o ejecución de la orden de restitución (45 días).

Así, “todos los profesionales involucrados en la ejecución de una orden de restitución deberán estar al tanto de las tareas y responsabilidades de los otros y tendrán que cooperar conjuntamente durante todo el proceso. En esta etapa, también podrá el juez, convocar a las partes a intentar un acuerdo voluntario, si lo considera beneficioso para el interés superior del niño, sin que ello implique incurrir en estrategias dilatorias”.

La mediación adquiere un lugar relevante en el Protocolo de Actuación cuando se señala que “a los fines de obtener acuerdos amistosos, la mediación internacional puede ser intentada durante cualquier etapa del proceso; a los efectos de evitar dilaciones inaceptables, el juez debería establecer plazos concretos y breves para llevarla a cabo”.

La misma disposición aclara que salvo circunstancias excepcionales el proceso no se suspenderá y en caso de que la mediación no prospere continuará el trámite según su estado. Por otra parte, la cooperación internacional resulta fundamental en los procesos de restitución de niños y, en esa línea, el Protocolo hace hincapié en que las convenciones sobre este tema se basan en la confianza entre los Estados contratantes, permitiendo así construir un sistema de cooperación internacional a partir de las mismas.

Por ello, para el correcto funcionamiento de las mismas, las autoridades intervinientes deben hacer los máximos esfuerzos para que la cooperación, tanto administrativa como judicial resulte oportuna y eficaz. A tales efectos, resulta clave el rol de las Autoridades Centrales, el Juez de la Red Internacional de Jueces de La Haya, y los Jueces de la Red Nacional de Jueces, especialmente para recibir información de carácter: general sobre la aplicación de las convenciones de restitución, sobre el sistema jurídico y de protección de niños del Estado de la residencia habitual del niño; y/o específica sobre el caso particular.

Un tema absolutamente relevante es el atinente a las comunicaciones judiciales directas, indicando el Protocolo ejemplos de cuándo pueden ser utilizadas.

En definitiva, en este instrumento se procura establecer pautas o recomendaciones a los operadores del derecho que intervienen en estos casos (tanto de índole procesal como material), sugiriéndose determinadas acciones (con ejemplos claros), a partir de la experiencia práctica en la materia, que han demostrado resultar funcionales a los objetivos perseguidos en los convenios y, sobre todo, al mecanismo diseñado para alcanzar tales fines. El esquema de cooperación internacional propuesto convencionalmente para garantizar el interés superior del niño en estos casos se erige, entre otros, en un pilar fundamental que es la celeridad o “pronta restitución”, ya que solo de ese modo será posible alcanzar la satisfacción de dicho interés.

El Protocolo de Actuación para el funcionamiento de los Convenios de sustracción internacional de niños, fruto de un fluido diálogo de diversos sectores, constituye una respuesta en donde se amalgama la faz pública y la faz privada, donde se pone de manifiesto que un instrumento de soft law no tiene porqué competir -en el sentido peyorativo del término- con el hard law, sino actuar de manera complementaria y necesaria para alcanzar plenamente sus objetivos. Y también demuestra que resulta no sólo necesario, sino imprescindible en los tiempos que corren, aquello a lo que Eric Jayme aludía como diálogo de fuentes.

Sin perjuicio de las notables virtudes o ventajas que ha de traer el empleo de este Protocolo de una manera inmediata, quedan sin embargo pendientes algunos desafíos que solo pueden alcanzarse mediante un instrumento de hard law capaz de optimizar el funcionamiento de los mecanismos de cooperación: concentración de competencia (fundamentalmente por la especialidad en la materia); reducción de instancias recursivas (en Argentina una decisión en este tema puede ser revisada tres y hasta cuatro veces, sobre todo en casos originarios de provincias); obligatoriedad por sobre el margen de discrecionalidad que permiten los instrumentos de soft law; unificación de estos procedimientos en todo el territorio nacional, entre otros.

En este sentido, es dable mencionar que en Argentina en el año 2014 se presentó un Proyecto de Ley en el Congreso de la Nación a los fines de regular los procesos de restitución internacional de niños, el cual ha perdido estado parlamentario (Expediente 5903-D-2014, trámite parlamentario 95, 05/08/2014); actualmente se encuentra en trámite un Proyecto de Ley en la Cámara de Diputados (Expediente Senado: 4738-S-2016, trámite parlamentario 239, 02/12/2016), a la par que también se están gestando otros proyectos.

Además, en atención a que la Argentina tiene un sistema federal de gobierno y que, conforme a lo dispuesto por el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, las provincias han delegado en el gobierno central la facultad de legislar en materia de fondo, reservándose el derecho de hacerlo en materia procesal (art. 121 de la Constitución Nacional), algunas provincias han introducido en su regulación algunas cuestiones procesales relativas a la restitución internacional de niños.

Es de destacar que el 21/12/ 2016 la Legislatura de la provincia de Córdoba aprobó por unanimidad el Proyecto de Ley de procedimiento para la aplicación de los Convenios sobre restitución internacional de niños, niñas y adolescentes, que fue sancionado por la Ley 10.419.

En definitiva, este Protocolo, para Argentina, es parte del esfuerzo para lograr un mejor camino en orden a la justa y efectiva restitución internacional de niños, teniendo principalmente en cuenta el interés superior del menor. Celebramos el trabajo de elaboración del Protocolo y su aprobación por parte de la Comisión Nacional de Acceso a la Justicia y estimamos que devendrá en una herramienta que permitirá alcanzar los objetivos convencionales y concretar los derechos de los niños víctimas de estos flagelos.

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* Profesora de Derecho internacional Privado e Investigadora del Centro de Investigaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral.
** Profesora de Derecho internacional Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

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