México: nuevas tesis aisladas sobre restitución internacional de menores. Derecho de convivencia, medidas cautelares, situación migratoria del progenitor sustractor

Por María Mercedes Albornoz

Un caso de restitución internacional de menores que llegó a la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de México (Amparo Directo en Revisión 5669/2015), dio lugar a la emisión el 13 de abril de 2016 de tres tesis aisladas sobre diversos aspectos del tema. Dichos criterios judiciales fueron publicados en noviembre de 2016 en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación (Libro 36, Tomo II). En este post se los reporta en conjunto.

La primera de tales tesis aisladas, tesis 1a. CCLIII/2016 (10a.) se refiere al derecho de convivencia entre el menor sustraído o retenido de su lugar de residencia habitual y el progenitor que lo sustrajo o retuvo. Considera ese derecho en el marco de la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores del 25 de octubre de 1980 y su finalidad -la restitución inmediata del menor al Estado del cual fue sustraído-, así como el derecho de ambos progenitores de obtener de la autoridad competente de dicho Estado una resolución acerca de la guarda y custodia, con un régimen adecuado de visitas o de convivencia. Por lo tanto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación entiende que la Convención de La Haya no suprime el derecho de convivencia entre el menor y el progenitor sustractor o retenedor. El texto completo de la tesis es el siguiente:

CONVENCIÓN SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. NO SUPRIME EL DERECHO DE CONVIVENCIA ENTRE EL MENOR Y EL PROGENITOR SUSTRACTOR O RETENEDOR.

La finalidad de la citada Convención, adoptada el 25 de octubre de 1980, en La Haya, Países Bajos, es que el menor sustraído sea devuelto inmediatamente al Estado Parte del cual fue sustraído, sin que ello conlleve la permisión de que el menor y el progenitor que lo sustrajo o retuvo ilegalmente sean separados indefinidamente, suprimiendo sus derechos a la convivencia pues, por el contrario, considerando que el menor tiene derecho a convivir con ambos progenitores, cuando se ordena la restitución de un menor, éste generalmente se reintegra con el padre del cual fue separado; y si bien la restitución necesariamente trae como consecuencia que sea separado del progenitor que lo sustrajo o retuvo ilegalmente, a fin de que sea devuelto al Estado que lo reclama, lo cierto es que esa separación no es definitiva, ya que los progenitores tienen derecho de comparecer ante las autoridades competentes en ese Estado, a fin de que se decida en definitiva quién de ellos debe ejercer la guarda y custodia, así como quién debe, en su caso, sujetarse a un régimen de visitas o convivencias, máxime que el artículo 19 de la Convención en comento es terminante en señalar que la decisión adoptada en virtud de ella sobre la restitución del menor, no afectará la decisión de fondo del derecho de custodia; además, en términos de los artículos 1, inciso a) y 5, inciso b), de la propia Convención, los Estados Parte están obligados a velar por que los derechos de custodia y visita se respeten, considerando que el derecho de visita comprende el de llevar al menor por un tiempo limitado a otro lugar diferente de aquel en que tiene su residencia habitual; en consecuencia, la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores no suprime el derecho de convivencia entre el menor y el progenitor sustractor o retenedor.

La segunda tesis aislada, tesis 1a. CCLV/2016 (10a.) aborda la cuestión de las medidas cautelares para asegurar la localización del menor sustraído o retenido. Destaca que, una vez localizado el menor, la autoridad del país donde éste se encuentra precisa asegurarse de que el menor continúe localizable por si se ordena su restitución. A tal fin, siempre considerando las circunstancias del caso concreto, la autoridad tiene la facultad de dictar medidas cautelares -como el internamiento en una institución- que impidan que el sustractor o retenedor oculte al menor o se traslade con él a otro lugar. Cuando se ordene una medida de este tipo, debe ser idónea, razonable y proporcional a las circunstancias del caso. No debe extenderse durante todo el procedimiento. Sólo debe durar hasta que el sustractor ofrezca alguna garantía objetiva y real de que si el menor vuelve a su lado estará localizable o, en su defecto, mientras la autoridad dicte las medidas necesarias para limitar el traslado del menor a otro lugar. La tesis indica:

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. MEDIDAS CAUTELARES PARA ASEGURAR SU LOCALIZACIÓN

Si bien la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, adoptada el 25 de octubre de 1980, en La Haya, Países Bajos, busca que el menor sustraído o retenido ilegalmente sea restituido inmediatamente al Estado que lo reclama, partiendo de la base de que eso es lo más conveniente a su interés superior que se busca proteger y, por ello, una vez localizado, la autoridad encargada del proceso de restitución debe asegurar que esté localizable en caso de ordenarse su restitución y, por ende, está facultada para dictar las medidas cautelares necesarias para impedir que el sustractor lo oculte o se traslade con él a otro lugar, evitando con ello una segunda retención o sustracción ilegal, lo cierto es que esas medidas siempre deben ser idóneas, razonables y proporcionales a las circunstancias del caso. En consecuencia, si bien es cierto que no se descarta la posibilidad de que el juzgador pueda ordenar como medida cautelar que el menor sea separado del progenitor que lo sustrajo o retuvo ilegalmente, ordenando su internamiento en una casa hogar, también lo es que esa medida sólo puede utilizarse inicialmente, que es cuando resulta idónea y razonable, ya que permite asegurar su localización hasta en tanto el sustractor o retenedor comparece al juicio de restitución; sin embargo, esa medida también debe ser proporcional y, por tanto, temporal, pues debe tenerse en cuenta que el separar prolongadamente al menor de su entorno familiar por una segunda ocasión puede afectarlo psicológicamente; de ahí que esta medida sólo debe durar hasta que el sustractor o retenedor comparece a juicio y ofrece alguna garantía objetiva y real de que si el menor vuelve a su lado estará localizable o, en su defecto, en lo que el juzgador dicta las medidas judiciales necesarias para limitar el traslado del menor a otro lugar y solicita apoyo policiaco de vigilancia sobre éste. Sin embargo, no puede permitir que esa medida se prolongue durante todo el procedimiento, pues aunque la citada Convención, en su artículo 11, señala un plazo de seis semanas para emitir decisión sobre la restitución, la experiencia ha demostrado que los procedimientos relativos no se resuelven inmediatamente y se prolongan por más tiempo.

Finalmente, en la tesis 1a. CCLIV/2016 (10a.), la Primera Sala sienta el criterio de que la situación migratoria irregular del progenitor sustractor o retenedor en el Estado que requiere la restitución internacional del menor no es causal suficiente para negar la restitución. En efecto, es a ese Estado -el de la residencia habitual del menor antes de ser sustraído- al que le corresponde ejercer su jurisdicción sobre el menor y en todo momento debe velar por el interés superior de la infancia. Éste es el texto de la tesis:

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE UN MENOR. LA SITUACIÓN MIGRATORIA DEL PROGENITOR SUSTRACTOR O RETENEDOR EN EL ESTADO QUE LA SOLICITA, NO ES SUFICIENTE PARA NEGARLA.

Para negar la restitución no basta que el progenitor que sustrajo a un menor manifieste que debido a su situación migratoria no tiene una estancia legal en el Estado Parte que lo reclama, pues la jurisdicción sobre el menor la ejercen las autoridades judiciales de ese Estado. Aunado a ello, si se tiene en cuenta que los Estados Parte están obligados a velar por el interés superior de la infancia, entonces es dable concluir que también deben brindar las facilidades que resulten necesarias a fin de que lo que se decida en relación con el menor, sea lo que más convenga a su desarrollo holístico.

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