Unión Europea: Amazon, Tribunal de Justicia y leyes aplicables a las acciones de cesación y a la protección de datos personales

Por Laura Carballo Piñeiro

Amazon está conquistando el mercado online europeo y ello también trae consigo litigios transfronterizos, en este caso en forma de una acción de cesación en la utilización de cláusulas abusivas en la contratación online con clientes residentes en un Estado miembro distinto de donde opera Amazon EU.

Nada nuevo en el mundo del comercio electrónico, pero que suscita la reacción de una asociación de consumidores austriaca, Verein für Konsumenteninformation. En el asunto C 191/15, la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de julio de 2016 se pronuncia sobre tres cuestiones de interés que serán tratadas a continuación por este orden y que son las siguientes:

1. La ley aplicable a la cuestión de establecer si existen términos abusivos en la contratación con consumidores cuando se reclama en el marco de una acción de cesación.
2. Cuándo se ha de entender que una cláusula de elección de ley es abusiva de acuerdo con la legislación de la Unión Europea.
3. Qué ley rige el tratamiento de datos personales de residentes en la Unión Europea.

Ley aplicable a las acciones de cesación en la utilización de cláusulas abusivas en la contratación

En lo que atañe a la ley aplicable a la determinación del carácter abusivo de cláusulas contractuales, esta decisión es relevante porque es la lógica consecuencia de la sentencia del Tribunal de Justicia, de 1 de octubre de 2002, Henkel, Asunto C 167/00, apartado 50.

En esta última decisión la misma asociación de consumidores austriaca había interpuesto una acción de cesación en la utilización de cláusulas abusivas contra un empresario alemán, el Sr. Henkel, quien también se dirigía a consumidores austríacos, pero para dilucidar qué tribunales con competentes para conocer de una acción de cesación.

La doctrina Henkel deja claro que las acciones de cesación son un tipo especial de acciones colectivas, distintas de las indemnizatorias, en la medida en que permiten ejercer un control abstracto del ordenamiento jurídico –en este caso, para eliminar cláusulas abusivas de la contratación–; por tanto, el control no es concreto y ello obliga a calificarlas de un modo distinto que si la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión hubiera sido reclamada por consumidores con nombres y apellidos, y un contrato firmado.

Tomando en consideración este carácter abstracto del control de abuso que se realiza, el Tribunal de Justicia entendió que las acciones de cesación han de calificarse como materia extracontractual o delictual. En sede de competencia judicial internacional, esta calificación conlleva que, aparte el juego de la autonomía de la voluntad, el demandante pueda plantear su reclamación ante los tribunales del domicilio del demandado –en este caso, Luxemburgo– o ante los tribunales del lugar de producción del daño –que el Tribunal entiende es allí donde se ha producido, o pudiera producirse, el perjuicio, ergo Austria.

Tras esta decisión quedaba por resolver la cuestión de la ley aplicable que llevó al legislador de la Unión Europea a incluir una referencia explícita en el artículo 6.1 del Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de junio de 2007, sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II). El derecho aplicable en las acciones de cesación es el del mercado afectado, esto es, “donde los intereses colectivos de los consumidores resulten o puedan resultar afectados”.

El artículo 6 Roma II contiene la norma de conflicto para competencia desleal y actos que restrinjan la libre competencia. Como indica el Considerando 21 Roma I, “La norma especial del artículo 6 no constituye una excepción a la norma general del artículo 4, apartado 1, sino más bien una aclaración de esta. En materia de competencia desleal, la norma de conflicto de leyes debe proteger a los competidores, los consumidores y al público en general, así como garantizar el buen funcionamiento de la economía de mercado. La conexión con la legislación del país donde se vean o puedan verse afectadas las relaciones de competencia o los intereses colectivos de los consumidores permite por lo general alcanzar estos objetivos”.

En el caso el Tribunal Supremo austriaco pregunta, precisamente, si es aplicable el artículo 4.1 Roma I, a lo que el Tribunal de Justicia responde aclarando el contexto antes reseñado (apartados 38 a 41) y concluye que “la competencia desleal en el sentido del artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma II engloba la utilización de cláusulas abusivas en condiciones generales de venta cuando pueda afectar a los intereses colectivos de los consumidores como categoría y, por ende, influir en las condiciones de competencia del Mercado”.

La ley del mercado afectado es una concreción de la ley del lugar de manifestación del daño consagrada en el artículo 4.1 Roma I. Aunque el artículo 6 va más allá, puesto que proscribe que esta ley sea desplazada por la autonomía de la voluntad, la ley de la residencia habitual común de las partes (a salvo el supuesto de que el acto que daña la competencia leal solo afecte a competidores) y la ley de los vínculos más estrechos. El derecho de competencia sirve a la protección de un mercado y todos los implicados por lo que una conexión estable y rígida se imponía a la hora de trasladar estos objetivos a una norma de conflicto (apartados 44 a 47).

En línea con Henkel, el Tribunal de Justicia acaba concluyendo que “En el caso de una acción de cesación de la Directiva 2009/22, el país en el que los intereses colectivos de los consumidores resultan afectados en el sentido del artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma II es el país en el que residen los consumidores a los que la empresa dirige sus actividades y cuyos intereses son defendidos por la asociación de protección de los consumidores interesada a través de dicha acción” (apartado 43. Véase también apartado 48).

Ahora bien, esta sentencia dice más cosas relevantes para el tratamiento de las acciones colectivas. La historia de las acciones colectivas en Europa es relativamente reciente y la doctrina Henkel viene de un tiempo en el que la petición colectiva de indemnización para los miembros del grupo de consumidores afectados era virtualmente imposible.

La situación ha cambiado dramáticamente y en muchas jurisdicciones, entre ellas la española, se permite que las asociaciones de consumidores (y otras entidades, en algunos casos también individuos) reclamen por los perjuicios sufridos por los afectados por las cláusulas abusivas de la contratación. En estos casos no estamos ante un perjuicio abstracto como el que denuncia la acción de cesación, sino ante un perjuicio concreto, puesto que afecta a personas con nombres y apellidos.

En este contexto, téngase en cuenta que, si además de la acción de cesación, se reclama indemnización para los consumidores efectivamente afectados, se está acumulando o interponiendo una acción colectiva distinta, indemnizatoria, y que reclama por un perjuicio concreto. Como ya hay contratos concluidos, la calificación también cambia y la ley aplicable ha de determinarse conforme a lo establecido en el Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).

Tratándose de consumidores, el precepto relevante es el artículo 6 Roma I que nos remite a la ley elegida por las partes a salvo las disposiciones que no se pueden derogar por acuerdo contenidas en el derecho de la residencia habitual del consumidor. A la luz de este precepto, habría pues que tomar en consideración la ley luxemburguesa en tanto que elegida por las partes en el contrato de adhesión y proceder a comparar si este derecho en materia de control de cláusulas abusivas es más beneficioso para el consumidor que la protección que le ofrecen las disposiciones imperativas de la ley de su residencia habitual, en este caso Austria.

Las diferentes calificaciones en función de que haya contratos implicados en la acción colectiva o no conducen a una paradoja y es que el carácter abusivo de la misma cláusula contractual puede acabar sometiéndose a distintas leyes y, en definitiva, dar lugar a resultados contradictorios. Una crítica que, en su momento, formulé a la doctrina Henckel (véase Laura Carballo Piñeiro, Las acciones colectivas y su eficacia extraterritorial. Problemas de recepción y trasplante de las class actions en Europa, Colección De conflictu legum, Santiago de Compostela, 2009), ya que, a mi juicio, el error está en la propia doctrina y en tratar la pretensión de cesación de forma autónoma y desconectada del dato esencial, el carácter contractual de la cláusula cuya nulidad se reclama.

El derecho procesal siempre ha tenido problemas en su delimitación del derecho sustantivo y estos problemas resurgen con mucha fuerza en el caso de las acciones colectivas. Ejemplo paradigmático es la calificación que realiza el Tribunal de Justicia de las acciones de cesación como materia extracontractual sin distinguir el mecanismo procesal de lo que se reclama.

Pues bien, estos párrafos serían superfluos si no fuera por el inesperado giro que a esta cuestión da el Tribunal de Justicia en el apartado 49 de esta sentencia: “En cambio, la ley aplicable al examen del carácter abusivo de las cláusulas que figuran en contratos de consumo y que son objeto de una acción de cesación debe determinarse de manera autónoma en función de la naturaleza de esas cláusulas. En este sentido, en el caso de que una acción de cesación se dirija a evitar que tales cláusulas se incorporen a contratos de consumo para crear así obligaciones contractuales, la ley aplicable a la apreciación de tales cláusulas debe determinarse con arreglo al Reglamento Roma I”.

Esta afirmación, que rompe claramente con la doctrina Henkel, viene seguida por otras que redundan en el cambio de dirección y concluyen con que, de este modo, “… el vínculo autónomo de las cláusulas de que se trata garantiza que el Derecho aplicable no varíe en función del tipo de acción elegida” (apartado 53).

Esta nueva doctrina no ataca la raíz del problema y ahora los tribunales ordinarios de justicia tienen que tomar en consideración una extraña delimitación entre el Reglamento Roma I y el Reglamento Roma II: “De las consideraciones anteriores resulta que la ley aplicable a una acción de cesación, en el sentido de la Directiva 2009/22, debe determinarse con arreglo al artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma II cuando se invoca la violación de una legislación destinada a proteger los intereses de los consumidores frente al uso de cláusulas abusivas en las condiciones generales de venta, mientras que la ley aplicable a la apreciación de una cláusula contractual dada debe determinarse siempre con arreglo al Reglamento Roma I, en el marco de una acción individual o en el de una acción colectiva” (apartado 58).

En todo caso, cabe esperar que las diferencias entre aplicar el artículo 6.1 Roma II y el artículo 6 Roma I no sean dramáticas puesto que el mismo Tribunal de Justicia indica que el mercado afectado se concreta allí donde tienen su residencia habitual los consumidores afectados y el artículo 6 Roma I apunta a la ley de la residencia habitual de los consumidores como el derecho que les garantiza una protección mínima frente a la ley elegida para regir el contrato (con este recordatorio véase apartado 59 de la sentencia).

Para concluir este tema, no quisiera dejar de observar que en esta discusión se pone de manifiesto el papel capital que las acciones colectivas juegan al empoderar a los ciudadanos de un país para la defensa de sus derechos. De este modo se consigue el cumplimiento del ordenamiento jurídico, que no puede ser ignorado por sus infractores (siempre beneficiados cuando no se puede, legal o fácticamente, reclamar por la conducta infractora), además de un importante ahorro en términos de economía procesal.

Carácter abusivo de una cláusula de elección de ley contenida en un contrato de consumo en la Unión Europea

A petición del tribunal remitente, el Tribunal de Justicia también entra a examinar si la cláusula de elección de ley es abusiva en los términos del artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (apartados 61 a 70). Después de afirmar que no cabe excluir simplemente el juego de la autonomía de la voluntad en materia de contratos de consumo, el Alto Tribunal concluye que:

“Por consiguiente, procede responder a la cuarta cuestión, letra a), que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula que figura en las condiciones generales de venta de un profesional, que no ha sido negociada individualmente, en virtud de la cual la ley del Estado miembro del domicilio social de ese profesional rige el contrato celebrado por vía de comercio electrónico con un consumidor, es abusiva en la medida en que induzca a error a dicho consumidor dándole la impresión de que únicamente se aplica al contrato la ley del citado Estado miembro, sin informarle de que le ampara también, en virtud del artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I, la protección que le garantizan las disposiciones imperativas del Derecho que sería aplicable, de no existir esa cláusula, extremo que debe comprobar el órgano jurisdiccional nacional a la luz de todas las circunstancias pertinentes”

Ley aplicable a la protección de datos personales

La asociación de consumidores austriaca también considera abusivas las cláusulas contractuales que se refieren a la protección de datos personales. Ahora bien, esta materia presenta una vertiente pública que obliga a buscar la ley aplicable en disposiciones distintas de los Reglamentos citados –que solo se refieren a materias de derecho privado– y la propia Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

A estos efectos, es relevante en la Unión Europea el artículo 4.1,a) de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, puesto que este precepto establece que la ley de transposición de esta Directiva se aplicara a todo tratamiento de datos personales que se efectúe en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento en el territorio del Estado miembro.

Esta sentencia, en línea con otras anteriores, se preocupa de concretar que se ha de entender por establecimiento del responsable, es decir “cualquier actividad real y efectiva, aun mínima, ejercida mediante una instalación estable” (apartado 75), aunque “como ha señalado el Abogado General en el punto 119 de sus conclusiones, si bien el hecho de que la empresa responsable del tratamiento de datos no posea una filial ni una sucursal en un Estado miembro no excluye que pueda tener en su territorio un establecimiento en el sentido del artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46, ese establecimiento no puede existir por el mero hecho de que allí se pueda acceder al sitio de Internet de la empresa en cuestión (apartado 76).

Más allá de estas precisiones el legislador de la Unión Europea no ofrece más pistas, por ejemplo, en relación al hecho de que Amazon se refería expresamente en las cláusulas a empresas alemanas con las que se apoyaba para el tratamiento de datos personales.

Por último, ha de advertirse que esta Directiva será desplazada por el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE a partir del 25 de mayo de 2018.

Después de esta fecha el problema que plantea la sentencia Amazon desaparecerá ya que se unifica el tratamiento de datos personales en la Unión Europea. Aunque no en lo que respecta a empresas radicadas en terceros Estados que necesitan ser conscientes del alcance territorial del Reglamento (UE) 2016/679. La norma relevante a estos efectos en el artículo 3, apartados 2 y 3 de este instrumento que rezan como siguen:

“2. El presente Reglamento se aplica al tratamiento de datos personales de interesados que residan en la Unión por parte de un responsable o encargado no establecido en la Unión, cuando las actividades de tratamiento estén relacionadas con:

a) la oferta de bienes o servicios a dichos interesados en la Unión, independientemente de si a estos se les requiere su pago, o

b) el control de su comportamiento, en la medida en que este tenga lugar en la Unión.

3. El presente Reglamento se aplica al tratamiento de datos personales por parte de un responsable que no esté establecido en la Unión sino en un lugar en que el Derecho de los Estados miembros sea de aplicación en virtud del Derecho internacional público”.

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