CIADI: Philip Morris contra Uruguay

Por Claudia Madrid Martínez

El 19 de febrero de 2010, las empresas Philip Morris Brand Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. demandaron a Uruguay ante el CIADI, alegando la violación del tratado bilateral de fomento y protección recíproca de las inversiones vigente desde 1991 entre Suiza y Uruguay.

Philip Morris Brand, Sàrl es una sociedad constituida en virtud de las leyes de Suiza, con sede social en Neuchâtel, y es la titular directa del 100% de las acciones de Abal. Philip Morris Products, S.A. está también constituida en virtud de las leyes de Suiza, e igualmente tiene su sede en Neuchâtel. Abal Hermanos, por su parte, es una sociedad constituida de acuerdo con las leyes de Uruguay y tiene su sede social en Montevideo. Todas estas sociedades son controladas por Philip Morris International Inc., sociedad constituida y con sede social en Estados Unidos.

El punto central de la controversia estuvo en las medidas de control del tabaco tomadas por el Estado uruguayo para implementar los lineamientos de la Organización Mundial de la Salud, las cuales resultaban directamente aplicables a la industria tabacalera. Dentro de esas medidas se menciona la adopción del requisito de la presentación única que impedía a las tabacaleras comercializar más de una variante de cigarrillos bajo una misma familia de marcas (Ordenanza 514 de 18 de agosto d e 2008), y el aumento en el tamaño de las advertencias sanitarias con imágenes que aparecen en las cajetillas de cigarrillos (Regulación del 80/80, implementada mediante el Decreto Nº 287/009 de 15 de junio de 2009).

El caso es que Abal vendía distintas variantes de productos bajo cada una de sus marcas y, al aplicar la Ordenanza 514, comenzó a vender solo una de las variantes, bajo cada una de las marcas de su propiedad o sobre las que poseía licencias. Por esta razón, las demandantes alegan que la falta de venta de las variantes afectó sustancialmente el valor de la compañía.

Por su parte, la aplicación de la Regulación del 80/80 supuso un aumento en el tamaño de las advertencias sanitarias prescriptas en las superficies de ambas caras principales de las cajillas de cigarrillos, pasando de 50% a 80%, dejando solo 20% de la cajetilla de cigarrillos para marcas registradas, logos y cualquier otra información, lo cual, en opinión de las demandantes, limitó indebidamente la utilización de sus marcas registradas y legalmente protegidas e impidió a Abal exhibirlas en forma adecuada. Esto, en su opinión, causó una privación de sus derechos de propiedad intelectual y redujo aún más el valor de su inversión.

Las demandantes alegaron que las medidas tomadas por el gobierno de Uruguay constituyeron violaciones de las obligaciones nacidas del tratado bilateral de protección de inversiones. En efecto, las acciones de Uruguay violaron, en su opinión, los artículos 3,1 (menoscabo del uso y goce de las inversiones), 3,2 (tratamiento justo y equitativo y denegación de justicia), 5 (expropiación) y 11 (observancia de los compromisos) del tratado, lo cual les da derecho a una compensación.

Por su parte, Uruguay sostuvo que las medidas impugnadas fueron adoptadas de conformidad con las obligaciones internacionales de Uruguay, las cuales incluyen aquellas derivadas del tratado bilateral, con el objeto de proteger la salud pública. Según Uruguay, estas regulaciones fueron aplicadas de manera no discriminatoria a todas las compañías tabacaleras y correspondían a un ejercicio razonable y de buena fe de las prerrogativas soberanas de Uruguay.

La Ordenanza 514 fue adoptada para mitigar los efectos nocivos y continuos de la promoción del tabaco, lo que incluía la publicidad engañosa de que determinadas variantes de la marca son más seguras que otras

La Regulación del 80/80, por su parte, fue adoptada para aumentar la concientización del consumidor respecto de los riesgos que implica el consumo de tabaco para la salud y para alentar a la gente, en especial a los más jóvenes, a dejar de fumar o no empezar a hacerlo, al mismo tiempo que se dejaba espacio en las cajetillas para marcas comerciales y logos. Para Uruguay este caso “se trata de la protección de la salud pública, no de interferir con las inversiones extranjeras”.

Ahora bien, una vez recibida la solicitud y constituido el tribunal arbitral, en fecha 2 de julio de 2013 éste se afirmó su propia jurisdicción para conocer del asunto.

En fecha 12 de febrero de 2015, una vez autorizadas por el tribunal, la Organización Mundial de la Salud y la Secretaría del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco de fecha 21 de mayo de 2003, presentaron un escrito amicus curiae, en el cual puede leerse:

“La medida adoptada por Uruguay se adoptó a la luz de un conjunto sustancial de pruebas de que las advertencias sanitarias con imágenes de gran tamaño constituyen un medio efectivo para informar a los consumidores de los riesgos vinculados con el consumo de tabaco y desalentar su consumo. Existe asimismo un conjunto sustancial de pruebas de que prohibir las variantes de una marca constituye un medio eficaz para evitar marcas engañosas de los productos de tabaco. Estos conjuntos de pruebas, que son consistentes con la práctica de los Estados, respaldan la conclusión de que las medidas uruguayas en cuestión constituyen un medio eficaz de protección de la salud pública”.

También la Organización Panamericana de la Salud presentó su escrito en fecha 6 de marzo de 2015, en el cual concluye:

“La OPS y sus Estados Miembros reconocen públicamente y respaldan plenamente los esfuerzos de Uruguay para proteger a sus ciudadanos de los efectos perjudiciales resultantes del consumo de tabaco, lo que incluye las medidas de implementación de la Norma del 80% y de la Regulación de la Presentación Única y han expresado su profunda preocupación respecto de las campañas de desinformación y las acciones legales instituidas por la industria tabacalera contra el control del tabaco.

La OPS respalda la defensa de Uruguay de la Regla del 80% y la RPU, que procuran salvar vidas, y la reconocen como un ejemplo para la Región y el mundo.

Las medidas de control del tabaco del Uruguay constituyen una respuesta razonable y responsable a las estrategias de publicidad, comercialización y promoción engañosas empleadas por la industria tabacalera, se basan en pruebas fehacientes, y han demostrado ser efectivas para reducir el consumo de tabaco. Por este simple motivo, la industria tabacalera se ve obligada a impugnarlas”.

También presentaron solicitudes de participar como partes no contendientes, que fueron rechazadas por el tribunal, la Fundación Avaaz y la Asociación Interamericana de Propiedad Intelectual.

Ahora bien, las demandantes alegaron que las variantes eliminadas representaban aproximadamente el 20% de las ventas de Abal en el país y que las medidas impugnadas modificaron significativamente la competencia en el mercado, incentivando a los consumidores a dirigirse al mercado ilícito. Al prohibir en forma efectiva siete de las trece variantes de Abal y al disminuir sustancialmente el valor de las restantes, la demandada expropió los activos de marca de las demandantes, incluidas la propiedad intelectual y la plusvalía mercantil asociadas con cada una de las variantes de marca de las demandantes en violación del artículo 5 del Tratado Bilateral de Inversión.

Según alegó Uruguay, la Ordenanza 514 y la Regulación del 80/80 no pueden considerarse expropiatorias en tanto constituyeron el ejercicio legítimo del poder soberano de policía del Estado de proteger la salud pública.

Así, el reclamo de expropiación debería ser rechazado debido, en primer lugar, a que con posterioridad a la adopción de las medidas, Abal continuó siendo rentable, de manera que las medidas impugnadas no tuvieron un impacto económico tan severo como para convertir el negocio de las demandantes en un ente sin valor a efectos prácticos.

En segundo lugar, las demandantes, como inversores, carecían de derechos susceptibles de ser expropiados en virtud de la legislación que los creó, pues de acuerdo con el Derecho uruguayo, a aquellos que registran marcas solo se les confiere un derecho negativo, el derecho de excluir a terceros el uso de las mismas, y no un derecho afirmativo de utilizarlas.

Finalmente, las Demandantes no ostentan un título válido sobre las marcas, en tanto no han registrado las modificaciones realizadas en las características descriptivas de esas variantes cuyo uso se vio afectado por las medidas impugnadas.

En definitiva, según alega Uruguay, la interferencia con la propiedad extranjera en el ejercicio válido del poder de policía no es considerada una expropiación y no da lugar a indemnización y, aun si pudiera considerarse que las medidas impugnadas se encuentran protegidas por el artículo 5 del tratado, el reclamo de las demandantes es por expropiación indirecta, lo cual exige demostrar que las medidas han tenido un impacto económico tan grave en el negocio, que lo han tornado prácticamente carente de todo valor. Un impacto simplemente adverso no es suficiente. La interferencia debe ser lo suficientemente restrictiva como para sustentar la conclusión de que el propietario ha sido despojado de sus bienes de modo que convierte los derechos de los que aun goza el inversor en derechos despojados de todo valor.

En su Laudo de fecha 8 de julio de 2016, el Tribunal arbitral denegó las pretensiones de las demandantes y las condenó al pago de las costas procesales.

Para ello, el Tribunal afirmó que el título legal de la propiedad que representa la inversión de las demandantes no se vio afectado por las medidas impugnadas. Abal continuó siendo el propietario registrado o licenciatario de las marcas comerciales relevantes y conservó su derecho a protegerlas mediante una acción por infracción. Además, la inversión de las demandantes no se vio privada sustancialmente de su valor.

La Ordenanza 514 fue una medida razonable, no una medida arbitraria, gravemente inequitativa, injusta, discriminatoria, desproporcionada, y ello es especialmente así si se tiene en cuenta su impacto relativamente menor sobre la actividad comercial de Abal.

La Regulación del 80/80 también fue una medida razonable, adoptada de buena fe en aras de implementar una obligación asumida por el Estado en virtud de los lineamientos de la Organización Mundial de la Salud. No se trató de una medida arbitraria, gravemente inequitativa, injusta, discriminatoria, o desproporcionada, que tampoco tuvo un impacto sustancial sobre la actividad comercial de Abal.

Las demandantes también alegaron que mediante la Ordenanza 514 y la Regulación del 80/80, Uruguay violó sus compromisos de proteger su derecho a usar sus marcas, compromisos surgieron de la decisión de Uruguay de aceptar los registros de marcas de las demandantes y, no honrarlas constituye una violación de la obligación de Uruguay en virtud de la cláusula paraguas del artículo 11 del tratado bilateral.

El Tribunal concluyó, sin embargo, que las marcas no constituyen compromisos que se encuentren dentro del alcance previsto en el artículo 11 del Tratado, por lo que se rechazó también este reclamo.

El árbitro Gary Born produjo una opinión concurrente y disidente que podría resumirse como sigue:

“En síntesis, concuerdo con la mayoría de las conclusiones del Tribunal, pero disiento con el Laudo respecto de dos cuestiones importantes. Mis conclusiones respecto de estas cuestiones no ponen en duda la vasta autoridad de Uruguay, o de otros Estados, de regular en favor de los intereses de la salud y la seguridad pública. Sin embargo, ellas hacen hincapié en las garantías del acceso a la justicia y a la protección contra la arbitraria conducta del Estado y, por consiguiente, lamentablemente debo disentir”.

Este laudo fue muy bien recibido por la Organización Mundial de la Salud y por la Organización Panamericana de la Salud, las cuales señalaron, entre otras cosas, que “Esta decisión es no sólo un reconocimiento a los esfuerzos continuos de Uruguay por proteger a su población contra el consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco ajeno, sino que también sienta un precedente y un llamado a todos los países a implementar estas medidas sin miedo a violar ningún tratado, pese a los reclamos de la industria tabacalera”.

Sin embargo, tal como se ha señalado en prensa uruguaya, esta disputa ha puesto de manifiesto “…cómo son las tensiones existentes entre derechos a la salud pública versus derechos empresariales, derechos humanos versus protección de la inversión, derechos de las empresas y de los estados, derecho nacional o internacional”, además de “…la dicotomía soberanía nacional versus mundo globalizado”.

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