España: Ley aplicable al establecimiento de la filiación y a la protección de mayores

Por Laura Carballo Piñeiro

Entre las múltiples novedades que el mes de julio de 2015 trajo al Derecho internacional privado español también se encuentra la modificación de algunas normas de competencia judicial internacional y de conflicto relativas a menores. La promotora de los cambios es la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Además de clarificar normas de protección de menores extranjeros en la Ley Orgánica 1/1996, de Protección de Menores (que incluyen la preferencia por el acogimiento familiar en lugar del residencial), son de particular interés para este blog las modificaciones que introduce en el Título Preliminar del Código Civil y en la Ley de Adopción Internacional. Esta última merece un análisis de por sí y aquí sólo se hace referencia al Código Civil.

El citado Título Preliminar contiene la mayoría de las normas de conflicto españoles y allí se modifican tres de las reglas:

La primera es la contenida en el artículo 9.4 del Código civil que pasa a decir:

“4. La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española” (…).

La nueva redacción bebe de las críticas a la regla anterior y ahora se construye una norma de conflicto materialmente orientada a establecer la filiación natural. Sin embargo, sigue abierto el problema del conflicto móvil en la medida en que no se entiende qué quiere decir el legislador con ‘el momento del establecimiento de la filiación’. En todo caso, se abandona la nacionalidad como conexión principal en línea con la evolución del Derecho de la Unión Europea.

El mismo precepto indica que el establecimiento de la filiación por adopción se rige por el artículo 9.5 del Código civil que, a su vez, remite a la Ley 54/2007, de Adopción Internacional.

En todo caso, “La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños”.

La segunda de las grandes modificaciones afecta al artículo 9.6 del Código Civil:

“6. La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, a que se hace referencia en el apartado 4 de este artículo.
La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección”.

También aquí se prefiere la conexión residencia habitual a la nacionalidad, apartándose así la ley española de lo dispuesto en el Convenio de La Haya de 2000 sobre protección de adultos que, a su vez, está en línea con el Convenio de La Haya de 1996 que favorece la lex fori in foro proprio habida cuenta de los intereses en presencia. Teniendo en cuenta que se deja la salvaguarda de la cláusula de escape, ha de lamentarse que el legislador español no haya aprovechado la oportunidad de sumarse a las soluciones internacionales.

Por último, se modifica el artículo 9.7 del Código civil, pero sólo para especificar que “La ley aplicable a las obligaciones de alimentos entre parientes se determinará de acuerdo con el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias o texto legal que lo sustituya.”

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