Evento: “La empresa frente a los conflictos de intereses”

Por Santiago Ramírez Reyes*

El pasado 6 de noviembre se celebró en la ciudad de París el coloquio intitulado “La empresa frente a los conflictos de intereses” organizado por la Sociedad de Legislación Comparada con el objetivo de analizar el panorama actual de dicha noción en el derecho de sociedades. De manera general en dicho coloquio se abordó el análisis con una visión amplia y un enfoque pragmático de la noción, tomando en cuenta que el objetivo no debe concentrarse únicamente en crear reglas para evitar el surgimiento de conflictos, sino que resulta necesario además, adoptar acciones que permitan crear las herramientas para lidiar con dichos conflictos.

Se hizo hincapié en la actualidad y pertinencia del tema del coloquio recordando que, al día de hoy no existe una definición ampliamente aceptada del conflicto de interés, noción que está aún pendiente por construir en el derecho francés y europeo. Los propósitos de introducción incluyeron algunas sugerencias para los juristas presentes, entre ellas: evitar la negación de la existencia del problema en nuestro sistema jurídico, reconocer la necesidad de hacer frente al conflicto con estructuras y mecanismos adecuados, lograr un posicionamiento de la función de control y gestión internos con suficiente capacidad de acción así como la puesta en práctica de un “supervisor de deontología” al cual los actores puedan acudir para solicitar una opinión. El desarrollo del coloquio se llevo a cabo alrededor de dos mesas redondas, la primera de ellas con un enfoque general del tema y la segunda con la intención de mostrar ejemplos en materias específicas.

I. Mesa redonda : “El conflicto de intereses: esfera publica/esfera privada”

En la primer mesa redonda denominada “El conflicto de intereses: esfera publica/esfera privada” las intervenciones de los expertos se realizaron de concierto con la división de la discusión en tres etapas: definición, gestión y sanción.

Definición. La problemática de la definición de conflicto de interés radica, entre otras cosas, en que por largo tiempo se ha dejado desatendida por parte del legislador nacional no obstante el esfuerzo de algunos organismos internacionales que han propuesto algunas definiciones (entre dichos esfuerzos se hizo especial mención de los trabajos de la OCDE). Los participantes manifestaron su consenso en cuanto a que la definición propuesta debe ser subjetiva y evolutiva habiendo algunos elementos constantes que pudieran crear un marco general.

En Francia existen ciertas disposiciones legales que contemplan una definición del término, entre ellas el artículo 2 de la ley del 11 de octubre de 2013. Sin embargo, se trata de definiciones múltiples (inherentes a industrias específicas) que se encuentran esparcidas y que a su vez son confusas o muy amplias. En las definiciones francesas existen dos elementos fundamentales de la definición: el primero, es el tipo de interés que se encuentra en causa (intereses patrimoniales, extra-patrimoniales, familiares, presentes, pasados, futuros, etc.) y el hecho de que la existencia de un interés no implica forzosamente un conflicto, es decir, de la imperiosa necesidad de la existencia de conflictos divergentes. Algunos intentos de definición han venido de la iniciativa privada a través de códigos de conducta, en Francia el más claro ejemplo se encuentra en el “Código AFEP-MEDEF de Gobierno de Empresa de sociedades cotizadas”. El representante de la Comisión Europea señaló que la postura de la Comisión ha sido de mantenerse un tanto al margen en la adopción de legislación en el conflicto de interés para favorecer la intervención del legislador nacional.

Desde la perspectiva norteamericana, se hizo alusión a la larga historia de los conflictos de interés resueltos en la cortes (tanto inglesas como norteamericanas), tomando como base los denominados principios fiduciarios: duty of care y duty of loyalty. En el desarrollo y evolución de dichos principios el derecho de los Estados que conforman la Unión Americana ha sido muy importante, particularmente la jurisdicción del Estado de Delaware la cual ha establecido reglas muy importantes relacionadas con el conflicto de interés como son: the businnes judgement rule así como the entire fairness rule y fair dealing. Entre los casos reales que se han presentado ante cortes americanas, se hizo mención del caso emblemático de Enron o de casos en los que el gobierno se convierte en el principal accionista de una empresa (en la esfera privada) pero también de los caminos cruzados entre empresas y gobierno, por ejemplo en situaciones de financiamiento de campañas políticas. A este respecto se mencionó que el Congreso ha realizado algunos esfuerzos para disminuir los conflictos de interés en este caso así como en las llamadas situaciones de “revolving doors”, es decir situaciones en las que los empleados pasan del sector público al privado y viceversa creando conflictos de interés.

En el caso del continente Africano no existe un acercamiento pan-africano. Los países de common law en dicho continente han reproducido a su vez el enfoque de la obligación fiduciaria a través de los principios previamente mencionados.

Gestión del conflicto de interés en la empresa (¿control o prevención?). En Francia se han realizado esfuerzos para trabajar en las dos etapas de tratamiento de los conflictos de interés: la prevención y el control. En cuanto a la prevención se mencionó que existen mecanismos que han demostrado ser más eficaces que las medidas curativas. Al hablar de prevención se hace referencia a tres modos de intervención distintos: la prohibición (ex. la obligación de no competencia prevista por el Código de Negocios de la MEDEF, la neutralización (ex. la determinación de misiones incompatibles) y la revelación (se destacaron las cualidades de este modo de intervención pues permite a las partes reaccionar con antelación ante una situación que pudiera involucrar un conflicto de interés).

Anteriormente, el interés de la gestión se concentraba únicamente en la represión del conflicto de interés; sin embargo, al día de hoy se ha logrado efectuar un cambio de paradigma gracias en una buena parte a la iniciativa de países anglosajones, hemos pasado de la reprensión a la prevención (ejemplo de la unión europea directiva 2005 contra el lavado de dinero).

El control a su vez, puede manifestarse desde dos perspectivas: la organización de mecanismos de control internos y los mecanismos de control externos. Entre los mecanismos internos, además de los procedimientos de auditoría tradicionales se han logrado poner en práctica mecanismos de contra-poder para evitar los abusos de poder dentro de las empresas. Uno de los mecanismos externos que han probado ser eficientes en el mundo empresarial son las denominadas comisiones de deontología.

La intervención del representante de la Comisión Europea hizo énfasis en la importancia de reconocer la existencia de los conflictos de interés sin exagerar la potencialidad que estos pueden representar. En este contexto mencionó que la creación de puestos de “activadores de alertas” (como se ha hecho en ciertas áreas del comercio) puede resultar contraproducente en el campo de los conflictos de interés. Es necesario conservar el sentido común e integrar las mecanismos en el plan interno y no buscar la creación de más definiciones y más estructuras. Finalmente, en lo que respecta a las solicitudes de transparencia, es decir a las solicitudes de información a las empresas, señaló el peligro de no limitar dicha obligación de transparencia que pudiera traducirse en un peligro para la actividad comercial.

Desde la perspectiva norteamericana se habló de las soluciones internas como los códigos corporativos, los códigos de conducta y los códigos de ética. Estos instrumentos son un fenómeno relativamente reciente que se ha visto apoyado por incentivos legislativos para adoptar ‘programas internos de conformidad’. Una regla bastante destacada en el sistema norteamericano es la denominada “comply or explain rule”. En cuanto a las soluciones externas se dijo que los deberes fiduciarios siguen siendo los elementos fundamentales del panorama americano, estos se encuentran reforzados en algunos instrumentos legislativos recientes como Sarbanes-Oxley Act y Dood-Frank Act.

Sanción. La discusión respecto a las sanciones se hablo de los cuatro tipos de sanción existentes: las sanciones de lugar (prohibición de trabajar para el competidor), sanciones disciplinarias (revocación), sanciones civiles (reparación del daño) y sanciones penales. La sanción es el dominio más preciso y mejor regulado, enfocado mayormente en derecho penal que empieza a expandirse a otras materias.

II. Mesa redonda “Los conflictos de interés y la gobernanza”

Puesto que existen diferentes definiciones dependiendo del sector de la economía, la segunda mesa redonda se enfocó al análisis de casos concretos del gobierno de empresas: los ejemplos de la banca y de la bolsa de valores. Las intervenciones de los participantes se organizaron en torno a dos preguntas: la definición y la aplicación.

1) Definición. Sobre los conflictos de interés y el gobierno de la empresa (conflits et gouvernance), se señaló que, en dicho contexto, la defensa del interés social por parte del Consejo de Administración se configura como el objetivo principal; no obstatne, el interés social no está claramente definido por la ley.

Existen dos corrientes que tratan de definir la noción de interés social: una proveniente de países anglosajones y la otra de corte francés. La primera define el interés social como la suma de intereses del conjunto de los accionistas; la segunda adopta una visión más amplia y la define como el conjunto de intereses de todas las partes participantes. En Francia se considera que el interés social va mas allá del interés de los accionistas e incluye a los trabajadores y los clientes. El objetivo principal del dirigente debe ser el de encontrar el equilibrio entre esos tres intereses, los cuales se pueden conciliar pero únicamente al largo plazo.

El ejemplo de la banca. La banca representa la actividad fiduciaria por excelencia, razón por la cual la brújula que ha de dirigir sus pasos debe ser la de la confianza. Los grandes bancos al asemejarse por su composición a la torre de Babel, tiene como consecuencia que los conflictos de interés se conviertan en consubstanciales a la actividad bancaria. La definición general del conflicto de interés resulta de poca ayuda en este campo, donde lo que importa son las consecuencias y las medidas que deben tomarse en cuenta. La definición que prevalece es relativamente reciente en Europa, es hasta 1977 que una directiva propone una definición, a través de un código de conducta. Si los conflictos de interés han demostrado ser inevitables el mejor camino es el de adoptar medidas para evitarlos. El criterio mas adaptado no es la prohibición del conflicto sino el conjunto de medidas de prevención de prejuicios. En los grupos bancarios se tiene un enfoque muy pragmático y sus esfuerzos se concentran en evitar conflictos frente a sus clientes y para con sus empleados; con el enfoque pragmático la banca se interesa a tomar medidas en el caso por caso y servicio por servicio.

2) Aplicación. En cuanto a la aplicación de políticas de prevención se mencionó de manera general las obligaciones de los grandes bancos para la identificación de posibles conflictos, entre ellas el mantenimiento de un registro de los conflictos de interés que se han presentado y la obligación de informar a sus clientes. Asimismo se enlistaron algunos principios que a continuación se transcriben para la aplicación de políticas de gestión:

1° La aplicación de la política de gestión de conflictos depende de cada servicio pero también del servicio de conformidad del grupo. El rol de los servicios de conformidad se han distinguido y diversificado claramente del servicio jurídico de las empresas. 2° Es necesario separar físicamente los servicios que ejecutan actividades entre las cuales se pueden generar conflictos de interés (metáfora de la muralla china). 3° Se deben crear medidas para evitar la implicación del mismo empleado en asuntos diversos que puedan generar un conflicto. 4° El deber de confidencialidad debe convertirse en un deber primordial. 5° Aplicar la filosofía need to know, es decir proporcionar la información solamente a las personas que tienen un interés legitimo, este principio debe ser aplicado de manera severa. 6° El banco debe conocer bien a sus clientes. 7° La remuneración de los agentes del banco debe estar recalibrada de manera a evitar la creación de conflictos de interés.

Conflictos de interés y Arbitraje. El debate de los conflictos de interés en el arbitraje, de gran importancia para los litigios internacionales, fue también abordado. Se mencionó que puesto que el arbitraje es una justicia privada basada en la confianza, la responsabilidad principal recae sobre la persona del arbitro ya que éste es elegido por las partes. El derecho francés prevé una regla general para el arbitraje internacional en al articulo 1456 del Código Civil, el cual impone al arbitro la obligación de revelación de posibles conflictos de interés. Dicha obligación ha sido retomada por la mayoría de los reglamentos de arbitraje. En este contexto, el árbitro debe informar todo elemento que permita originar toda duda razonable del conjunto de las partes susceptible de afectar su decisión en el caso concreto.

En la actualidad el tema del conflicto de interés en el arbitraje ha retomado fuerza puesto que el arbitraje se ha convertido en el modo ordinario de solución de conflictos pero también gracias a la globalización y la sofisticación de la escena jurídica global. La obligación de revelación del arbitro se ha vuelto indispensable, debido a que, contrariamente al juez que es automáticamente legitimo, la legitimidad del arbitro viene de su elección por las partes. Esta obligación en algunos ocasiones viene acompañada de la posibilidad de revocación del arbitro por no haber señalado un conflicto de interés.

III. Conclusión

En la parte final del coloquio se afirmó que el conflicto de interés es una noción intrusiva e imperialista y dentro de la esquizofrenia que puede rodearla es necesario reconocerla para tratar de dar soluciones concretas. Para poder dar una definición general sería necesario un fundamento estable que sea capaz de adaptarse; sin embargo el enfoque que ha probado ser más eficaz al día de hoy es el enfoque pragmático. Una pista que queda abierta por explorar es la de los limites de la obligación de transparencia así como la protección de los datos y estrategias comerciales de la empresa los cuales deben ser analizados en su conjunto. La reflexión quedó abierta invitando a los juristas de los diferentes sistemas a interesarse en el tema para contribuir al mejor desarrollo de las actividades de las empresas.

*Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Nuevo León, México. Maestría en Derecho Inglés y Norteamericano de Negocios, Universidad Paris I Panthéon-Sorbonne. Doctorante en Derecho Internacional Privado y Comparado por la Universidad Paris I Panthéon-Sorbonne.

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