Argentina: balance entre celeridad procesal y diligente análisis de la situación del menor ante el pedido de restitución a España

Por Sebastián Paredes* y Ezequiel Vetulli**

Introducción

El pasado 10 de junio de 2015, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (en adelante, la “Suprema Corte”) dictó sentencia en un caso de restitución internacional de menores que vincula a Argentina y España(1). Más allá de la comprobación de una retención indebida, la Suprema Corte debió analizar la situación particular del menor, para determinar si era conveniente la restitución a la luz de la excepción consagrada en el artículo 13 (b) del Convenio de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción de menores (en adelante “el Convenio de La Haya”).

Hechos

Los padres del menor involucrado estaban divorciados mediante sentencia judicial dictada en España, en la que se otorgó –a través de un convenio regulador- el ejercicio de la patria potestad del menor a ambos progenitores en forma conjunta, y se confirió a la madre la custodia. La residencia habitual del menor se encontraba en la ciudad de Mataró, España y se acordó la necesidad de un permiso expreso por parte del padre para cualquier eventual cambio de dicha residencia habitual; en su defecto, era exigible una autorización judicial.

La madre solicitó autorización al padre para que el menor viajara junto a ella a Argentina en septiembre de 2012, con el fin de visitar familiares maternos, a lo que el padre prestó su consentimiento, acordándose tanto la fecha de salida como de regreso del niño a España. En enero de 2013, a la fecha estipulada para el retorno, la madre manifestó al padre su intención de no regresar a España con el hijo. Frente a tal situación, el padre comenzó gestiones formales para solicitar la restitución de su hijo. Como consecuencia, una acción judicial fue iniciada ante los tribunales de Lomas de Zamora por el Ministerio Relaciones exteriores y Culto en su carácter de Autoridad Central designada por el Estado argentino para la aplicación del Convenio de La Haya.

Historia Procesal

Con fecha 19 de septiembre de 2013, el Juez de Primera Instancia hizo lugar a la pretensión y ordenó el inmediato reintegro del menor a España. Sin perjuicio de ello, aclaró que la restitución debía proceder una vez cumplido el ciclo escolar del menor correspondiente al año en curso (en Argentina el ciclo lectivo se extiende de marzo a diciembre). Dicha sentencia fue luego confirmada por la Cámara de Apelaciones.

Contra el fallo de segunda instancia, la madre interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, alegando la violación de los artículos 3, 8, 9 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 3, 11, 12, 13(a), 13(b) y 20 del Convenio de La Haya. Asimismo, sostuvo que en las anteriores instancias no se había realizado un adecuado análisis de la situación concreta. En particular, remarcó la falta de producción de prueba profesional tendiente a verificar el perjuicio psicológico al que se vería expuesto el menor mediante su restitución a España. En virtud de dicho recurso, el caso llegó a la Suprema Corte.

Fallo de la Suprema Corte

A lo largo de su derrotero la madre sostuvo que el padre aparecía como figura autoritaria, violenta fuente de miedo, malestar y angustia, sino que también la escuela y sus compañeros resultaban fuente de recuerdos de maltrato y angustia.

La madre en su contestación de demanda alegó que se encontraba se acreditado –a través de unos informes de una psicóloga catalana- que el ambiente social, educativo y familiar en el que el niño estaba inmerso en España era altamente perjudicial, pues no contenía redes sociales de apoyo y que esto le había producido constantes ataques de ira y fobias sociales, cuyas soluciones eran la medicación o el cambio de hábitat y que por ello, ambos padres habían acordado un cambio de hábitat del menor hacia la Argentina junto a su madre, lo que motivó el viaje que luego derivó en la retención indebida.

Ante esta situación, cabe señalar que la Suprema Corte admitió la producción de la prueba profesional que había sido denegada en las instancias anteriores. Así, dispuso como medida para mejor proveer la realización de una pericia psicológica, a fin de determinar la posible configuración de un “grave riesgo” en el menor en caso de procederse a la restitución solicitada.

Admitida la pericia requerida por la madre, el experto indicó que a partir de su estancia en Argentina, el menor había logrado muchos avances, superando aquellos miedos. Los beneficios habían impactado rápida y notablemente en la salud psicofísica del menor, pues habían desaparecido los ataques de ira, lo que implicaba un avance en la vida y crecimiento del niño.

En este contexto, se indicó que su retorno implicaría un retroceso emocional y de salud muy importante, pues existía un grave riesgo de que se produjera un quiebre con la realidad, pudiendo repetirse los ataques, con las consecuentes pérdidas de los avances logrados por el niño al residir en Argentina.

Respecto al marco legal aplicable, la Suprema Corte indicó que, no obstante que el Convenio de La Haya establece la obligación del Estado requerido de restituir inmediatamente al niño, también contempla una serie de excepciones a dicha obligación. En particular, se refirió a la causal del artículo 13(b), en tanto indica que no hay obligación de proceder a la restitución si se demuestra que “existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.”

Así, consideró que todo lo informado en la prueba pericial daba acabada cuenta del grave riesgo que implicaría para el menor su regreso a España. Por lo tanto, la Suprema Corte decidió por mayoría hacer lugar al recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada.

Algunas consideraciones sobre el fallo

La importancia que reviste esta decisión se centra principalmente en dos cuestiones.

La primera es la instancia de producción de prueba que ordenó la Suprema Corte y que permitió analizar los argumentos esgrimidos por la madre para justificar la retención indebida. Es que, si bien el procedimiento de restitución debe ser lo más expeditivo posible para facilitar una efectiva reinserción de los menores en el lugar de su residencia habitual -aunque lamentablemente en muchos casos la demora se torna casi insoportable y hace que se llegue al punto de no lograr los propósitos del Convenio de La Haya de una pronta vuelta-, las autoridades jurisdiccionales también deben tomar las medidas que permitan confirmar la real situación del menor.

En el caso de autos, los informes de expertos permitieron confirmar las manifestaciones de la madre, en el sentido que la retención indebida tenía como fundamento desarticular el ambiente sumamente nocivo para el menor en su residencia habitual, y consecuentemente evitar la reinserción en un entorno tan perjudicial para un adecuado crecimiento y desarrollo del menor.

Así, la decisión de la Suprema Corte pone en evidencia los beneficios que pudieron haberse obtenido con la realización de las medidas solicitadas por la madre en las etapas previas del procedimiento judicial o, visto de otro modo, el error en que se podría haber incurrido, por no ordenar dichas medidas.

La segunda cuestión relevante es que se tuvo en consideración, en el marco de una audiencia celebrada durante la tramitación del caso ante la Suprema Corte, la espontánea y enfática manifestación negativa del menor a la posibilidad de un eventual regreso a España. En la medida de lo posible, tal como lo prevé el Convenio de La Haya, y si las circunstancias lo ameritan, parece saludable tener en cuenta la opinión de los menores, pues una restitución a un ambiente perjudicial haría que se pierda en parte el sentido del Convenio de la Haya, el bienestar y el interés superior de los niños.

Si bien los extremos del artículo 13(b) del Convenio de La Haya, cuando son invocados, deben ser analizados con el máximo rigor, la posibilidad de probar las circunstancias que habilitan a la denegación a la restitución deben ser lo más accesible posibles para evitar que, en miras de actuar con celeridad, se termine afectando la situación del menor.

Sin perjuicio de lo anterior, no debe olvidarse la situación de incertidumbre del menor al tener que aguardar la decisión de tres instancias -el juzgado de primera instancia, el tribunal de apelaciones y la corte provincial- y el tiempo que dilataron los procedimientos, con la angustia que este tipo de casos presentan. Por ello, para lograr el real objetivo del Convenio de la Haya, es imprescindible conciliar mecanismos que, por un lado permitan analizar la real situación del menor, y por el otro permitan concluir todo el procedimiento dentro de un plazo razonable.

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* Profesor adjunto de DIPr, Universidad Kennedy (Buenos Aires). Adjunto interino, Universidad de Buenos Aires. Trabajo realizado en el marco del Proyecto de investigación UBACyT 2012-15: “Aplicación de las normas internacionales o la legislación interna más favorables en DIPr”. Directora: MB Noodt Taquela. Research Ambassador Spezial de Heidelberg Alumni International. E-mail: mparedes@derecho.uba.ar

** Docente de DIPr, Universidad de Buenos Aires. Embajador de la Academia Internacional de Arbitraje de París. E-mail: ezequielvetulli@derecho.uba.ar

(1) Publicada por Julio C. Córdoba en DIPr Argentina el 1 de julio de 2015, disponible aquí.

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