Brasil: Ley de arbitraje (9.307/96): ¿ha habido una alteración real?

Por Renata Alvares Gaspar

El pasado 27 de julio entró en vigor para el sistema jurídico nacional, la ley 13.129 cuyo objetivo es materializar en ley, circunstanciada(1), modificaciones que la comisión de juristas han entendido como necesarias para la actualización del diploma legal que estuvo en vigencia desde noviembre de 1996.

La comisión de juristas se encargó, entre otras cosas (2), de promocionar los ajustes en una ley de arbitraje que nació para el éxito; esa ley vivió por casi dos décadas de forma armónica dentro del sistema jurídico nacional –no sin suscitar debates, como naturalmente sucede con las “nuevas” instituciones jurídicas– y que además prestó un enorme servicio en favor de la consolidación del arbitraje en Brasil. Ha sido tanto su éxito, que la jurisprudencia(3) y la doctrina nacionales ofrecen un sinfín de supuestos que confirman tal afirmación.

Así, la tarea de la comisión no era fácil: de un lado proponer alteraciones en una norma jurídica relativamente madura –o relativamente vieja como se quiera ver– que atendió a su misión casi a la perfección y además, incluir en este texto, denominado ley de arbitraje, prescripciones legales sobre mediación. O sea, ¡la comisión tenía una misión prácticamente imposible!

Es decir, ¿cómo mejorar algo que andaba bien? Y ¿cómo insertar normas jurídicas de un instituto jurídico diverso de aquel que es, en efecto, objeto central de su reglamentación?

En el primer caso, podría ser fácil la tarea, si el objetivo fuese realmente mejorar uno o dos puntos que tal vez mereciesen un plus; en el segundo, la mejor actuación de la comisión sería no aceptar su misión y ofrecer una salida para la cuestión de la mediación extrajudicial, en reglamentación propia, fuera de la ley de arbitraje.

Veamos que sucedió desde el final hasta el comienzo.

Respecto a la mediación extrajudicial, ésta se ganó un lugar propio en el sistema, con la promulgación de la ley 13.140 de 26 de junio de 2015, que entró en vigor el 29 de agosto de este mismo año. Pero de ella no hablaremos, puesto que no es objeto de este pequeño comentario.

¡Muy bien para los juristas integrantes de la referida comisión!

Con relación a la modificación de la exitosa ley 9.307/96, ellos –los juristas– igualmente lograron su menester, ya que la ley en comento apenas ha cambiado algo en realidad(4); más bien se han ratificado las disposiciones del instrumento ya existente desde hace dos décadas.

Lo verdaderamente novedoso de la alteración sub examen se ha dado con la introducción del artículo 22-C en la Ley 9.307/96, para crear legalmente la carta arbitral, instrumento esencial para que se pueda realizar, sin problemas jurídicos, la cooperación entre árbitro y juez togado –tribunal arbitral y poder judicial.

La ley 9.307/96 ya establecía en varios pasajes de su texto legal, la cooperación entre los árbitros y el poder judicial, para que estos dotasen de fuerza coercitiva las decisiones adoptadas por aquellos. Sin embargo, en la praxis, esta comunicación no se daba de manera uniforme y tampoco de forma tranquila, pues la ley de 1996 no dispuso la forma en que se verificaría tal cooperación. Este problema resultó muy bien resuelto por los juristas de la comisión de expertos.

Ahora bien, respecto a lo demás, lo que hicieron fue, al mejor estilo normativista de aquél entonces, disciplinar lo que ya sucedía en la realidad del quehacer jurídico nacional e internacional.

Bueno, vamos por orden del diploma legal que alteró la ley de arbitraje:

1. Añadió tres párrafos al artículo 1° de la Ley 9.307/96, para establecer que el arbitraje es, de hecho y de derecho, una opción para la administración pública directa e indirecta;

2. Modificó la redacción del § 4° del artículo 13 de la Ley 9.307/96, para dejar constancia de que la autonomía de las partes pueden incluso (¡sic!) determinar la no aplicación de los reglamentos de las instituciones arbitrales elegidas por las partes –en el todo o en parte–, dejando claro que habiendo impase entre las partes, ¡la solución se dará por el Reglamento aplicable!

3. Añadió dos párrafos al artículo 19 de la ya nombrada ley de arbitraje: el §1° para instituir por ley el acta de misión; y el §2° para establecer que el arbitraje interrumpe la prescripción, retrocediendo a la fecha de la solicitud de instauración, aunque el arbitraje termine por falta de competencia;

4. Al artículo 23 le fueron añadidos dos párrafos; el §1° para afirmar la posibilidad de los árbitros adoptaren decisiones parciales (¡!); y el §2° para afirmar que la autonomía de las partes tiene fuerza para conceder un plazo adicional al tribunal arbitral, para dictar la sentencia arbitral fuera del plazo legal o convencional inicial (¡!);

5. Al artículo 30 se le modificó la redacción, para establecer que en caso de omisión, duda o obscuridad del laudo, las partes podrán solicitar su aclaratoria y el tribunal arbitral deberá decidir en 10 días o, en su caso, en el plazo estipulado de común acuerdo por las partes (¡!);

6. Igualmente modificó el numeral I del el artículo 32, para expresar que la sentencia arbitral será nula “en caso que sea nula la convención de arbitraje”;

7. Al artículo 33 se le añadió un párrafo y se modificó la redacción de otros tres. Esto último, al parecer, para eludir las posibles dudas que planteaba la antigua redacción, respecto a la posibilidad de nulidad de la sentencia arbitral ante el poder judicial vía demanda propia o como excepción en la demanda por cumplimiento de obligación(5);

8. Los artículos 35 y 39 fueron modificados para desplazar la competencia para el reconocimiento de los laudos arbitrales extranjeros –que había sido introducido por la Enmienda Constitucional 45 de 2004–, del Supremo Tribunal Federal al Superior Tribunal de Justicia;

9. Sobre las medidas de urgencia, fueron añadidos dos artículos: el 22-A y el 22-B; el primero de ellos para afirmar que antes de ir a arbitraje, las partes podrán (¡claro!) acudir al poder judicial, y solicitar las medidas de urgencia que necesiten. Respecto al segundo, para afirmar que iniciado el arbitraje, la competencia para las medidas de urgencia es de los árbitros nombrados (¡obvio!); y

10. La inserción del artículo 136-A, que ahora permite, expresamente, la opción arbitral para las sociedades mercantiles, desde que tal elección sea permitida por los estatutos de la empresa.

Como se puede ver, todas estas alteraciones no pueden realmente ser denominadas como tal. Como mucho –y por amor al argumento– se puede decir que algunas han venido a detallar expresamente derechos y procedimientos que ya constaban en la ley de arbitraje; otras, no se sabe exactamente como calificarlas.

Una de las más “festejadas” por algunos especialistas en arbitraje ha sido la que introdujo la posibilidad de la administración someter sus controversias a arbitraje. Bien… eso ya se daba, incluso amparado por jurisprudencia y por la doctrina mayoritaria.

A esto, los más normativistas dirán que: ¡por lo menos ahora está claro! Pero bueno, ya lo estaba a través de las decisiones judiciales que se han referido al tema y, además, por la doctrina que en no pocas ocasiones afirmó esta posibilidad con un simple análisis del sistema jurídico interno.

Las demás “alteraciones” en realidad no lo son; pueden ser consideradas, como mucho, como la consolidación de la interpretación que ya se daba a la ley de arbitraje, tanto por los tribunales estatales, como por los propios árbitros y por la doctrina, que en su papel, indicaba lo que era propio, cuando alguna duda se suscitaba.

Por lo demás, lo mejor de esta alteración, ha sido su ánimo de mantener todo lo bueno que ya había en la Ley de Arbitraje. La consolidación y redundancia de algunas de las “modificaciones” introducidas, dan muestra clara de que la Comisión de expertos, realmente ha sido experta, para no tocar en lo que ya venía funcionando; lo que ratifica el viejo dicho popular, de que ¡en equipo ganador no se puede tocar!

Y incluso también por ello, muy bien para los juristas, que han sabido driblar la adversidad, cambiando una ley sin efectivamente cambiarla en la realidad.

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(1) La referencia que parece en un primer plan redundante, en realidad no lo es, visto que en la posmodernidad no todas las leyes son circunstanciadas; muchas son de redacción abierta, acercándose a la retórica principiológica.

(2) Se ha dicho entre otras, porque la comisión debería pensar en la mediación extrajudicial e incluirla en la Ley de arbitraje. Afortunadamente eso no sucedió y la comisión presentó dos proyectos: uno de alteración de la ley de arbitraje y otro sobre mediación extrajudicial.

(3) Sobre ello es posible consultar la revisión que se hizo en sede de reconocimiento de la postura del poder judicial nacional frente al arbitraje in Reconhecimento de sentença arbitral estrangeiro no Brasil, Atlas, São Paulo: 2009.

(4) Y aquí cuando se dice a la realidad, nos queremos referir a la realidad jurídica propiamente dicha.

(5) Así se le llama al proceso o demanda de ejecución de titulo judicial o extra-judicial – demanda para cumplimiento de obligación

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