Argentina: La desestimación de un per saltum en una causa por restitución internacional de menores

Paula María All*

La Corte Suprema de Justicia argentina, en el marco de un proceso iniciado por un padre para que sus hijas sean restituidas y trasladadas a Estados Unidos, consideró que el recurso del per saltum sólo procede en causas de competencia federal.

Cabe recordar que el per saltum constituye una herramienta procesal que procura una inusitada celeridad para que, ante situaciones excepcionales, el tribunal de alzada tome conocimiento y decida pasando por alto o “saltando” las instancias y los procedimientos ordinarios previstos para tales casos con motivo de la actividad recursiva de las partes.

En el caso que comentamos, la retención de las menores duró cuatro años y recorrió todas las instancias judiciales de Argentina, lo cual lleva a plantearse –entre otras cuestiones- el lapso temporal para efectivizar una restitución internacional por las defensas técnicas y las dilaciones que la vía recursiva provoca.

La argentina Ana Alianelli y el estadounidense Denis Burns se casaron en 2004 y tuvieron dos hijas en Estados Unidos. En el año 2010 se divorciaron y la progenitora regresó con las hijas menores a la Argentina el 9 de septiembre de 2010 sin contar con el consentimiento del padre.

El padre de las menores V.E. y S.M. inició un proceso de restitución internacional de sus hijas a los Estados Unidos. La progenitora tenía, hasta ese entonces, su residencia en el Estado de Colorado, Estados Unidos.

Las actuaciones se inician a partir del pedido de restitución realizado por la Autoridad Central de los Estados Unidos de América el 9 de febrero de 2011, mediante solicitud dirigida a la Autoridad Central de Argentina, en virtud de la orden de devolución inmediata de las menores a los Estados Unidos y al cuidado de su padre.

La orden de devolución había sido expedida el 12 de octubre de 2010 por la Jueza de Distrito del Tribunal Combinado de Garfield, Colorado, Denise K. Lynch. En dicho pronunciamiento judicial se señala que la progenitora de las menores se trasladó a la Argentina con las niñas sin notificar o solicitar permiso del padre, quien era el principal responsable de la tenencia de ambas.

Ante la solicitud del padre invocando la aplicación de la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la restitución internacional de menores (ratificada por Argentina por ley 23.867), la progenitora – argumentando diferentes motivos- se opuso a la restitución. En el marco del juicio, Alianelli entabló una denuncia de violencia doméstica contra Burns a quien acusó de “echar a perder la economía familiar por su adicción al juego”.

La jueza a cargo del Juzgado n° 1 de Familia de Pilar (provincia de Buenos Aires), al entender en la causa, desestimó la procedencia de la restitución y, en su lugar, fijó un régimen de contacto a favor del progenitor a través de sistema “skype” y un régimen amplio de visitas para cuando éste se encontrara en la Argentina.

La Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial –Sala II- de San Isidro, con posterioridad, revocó la sentencia de la jueza de primera instancia y, en consecuencia, hizo lugar al pedido del actor ordenando la inmediata restitución de las menores a Estados Unidos al cuidado de su padre, en los términos establecidos en la rogatoria.

Frente a ello, la progenitora demandada interpone recursos extraordinario de nulidad y de inaplicabilidad de la ley, denunciando la violación de los arts. 34 inc. 4 del Código procesal Civil y Comercial, art. 171 de la Constitución provincial y arts. 31 y 77 inc. 22 de la Constitución Nacional, así como el art. 13 inc. b) del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de sustracción de menores y art. 3-1 y 2 de la Convención de los Derechos del niño.

Alega que:

a) la sentencia en crisis viola la jerarquía normativa al no respetar lo ordenado por el art. 3 -1 y 2 de la Convención de los derechos de niño y haber aplicado al caso el Convenio de La Haya de 1980, dejando de lado el interés superior de las menores, lo que considera una causal de nulidad e inconstitucionalidad del pronunciamiento atacado, con afectación de los arts. 31 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional y 171 de su par provincial;

b) el fallo viola el control de legalidad de la sentencia extranjera y la garantía del debido proceso y el derecho de defensa en juicio;

c) considera que se ha menoscabado el interés superior de las niñas por cuanto la alzada efectúa una aplicación del art. 13 inc. “b” del Convenio de La Haya que se contradice con la interpretación dada por la Corte Suprema de la Nación, incurriendo además en la “causal de arbitrariedad” a partir del desconocimiento y apartamiento de la prueba pericial obrante en la causa.

Finalmente plantea, también bajo la denuncia de arbitrariedad, que la Cámara no ha meritado correctamente que el tiempo que las menores llevan residiendo en la Argentina ha impreso una noción de permanencia a la “nueva” residencia habitual, lo cual se vincula con el interés superior de las menores. De esta forma el caso llega a la Suprema Corte de Buenos Aires.

En cuanto a lo que aquí interesa, en torno al recurso de inaplicabilidad de la ley, el tribunal señala que se está frente al Convenio de La Haya y que no se está discutiendo si el padre tenía la custodia de las menores y si la madre ha violentado dicha custodia conforme a la ley aplicable del lugar en el cual las menores tenían su residencia habitual antes del traslado irregular. En este sentido, la alzada recuerda que la jueza del Tribunal de Distrito de Garfield, Colorado, había resuelto que el padre estaría a cargo de la tenencia de las niñas, quienes debían permanecer con él en Estados Unidos y que el lugar de residencia habitual del padre y de las niñas con anterioridad al traslado y retención en Argentina era la localidad de Roaring Fork Valley, Colorado, Estados Unidos.

Se señala así que no es materia de controversia que al momento en que se produjo el traslado de las niñas a Argentina, el progenitor era el titular legítimo de la custodia de las menores, por resolución dictada el 11 de agosto de 2010 por la Jueza Denise K. Lynch, magistrada competente conforme al derecho aplicable del lugar en el cual las menores tenían su residencia habitual antes del traslado irregular.

Así las cosas, la Corte bonaerense sentencia que se trata de una situación de traslado ilícito de las niñas a la Argentina, categoría que también alcanza a la permanencia de las mismas en el país contra la voluntad de su progenitor. De allí que, verificada la ilegalidad del traslado o retención, el país requerido solo podrá denegar la restitución si se configurasen algunas de las situaciones de excepción previstas en los arts. 13 y 20 de la Convención de La Haya.

La progenitora invocó como excepción el art. 13 b) de la Convención manifestado que ella era la primera cuidadora de las niñas y que las menores prácticamente no conocían al padre por el lapso de tiempo transcurrido. Por otra parte, argumentó el transcurso del tiempo y que las menores ya tenían un nuevo centro de vida en la República Argentina. Con respecto a este último punto, el tribunal sostuvo que el Convenio de La Haya de 1980 exige, además de que el menor se encuentre integrado al nuevo medio, la circunstancia de que el reclamo se haya efectuado con posterioridad al transcurso de un año de ocurrido el traslado o la retención ilícita, supuesto que consideró que no se configuraba en el presente caso (argumento en base al segundo párrafo del art. 12 del Convenio).

Teniendo en cuenta las circunstancias del caso, el máximo tribunal provincial ordena la restitución inmediata de las menores a Estados Unidos; sin embargo, exhorta a los padres y a la familia materna de las menores a prestar colaboración en la etapa de ejecución de la sentencia; asimismo, considera pertinente que la madre al ordenarse la restitución acompañe a sus hijas de regreso a Estados Unidos y que, a su vez, el juez requirente tome todas las medidas pertinentes que ayuden a prevenir que las niñas sufran mayores daños afectivos.

Vale decir que si bien la Corte por una parte ordena la restitución, por el otro estima que la progenitora debe acompañar a las menores en el viaje a Estados Unidos; la fundamentación esgrimida es que con esta solución propuesta se alcanza el propósito del tratado que es regresar el caso para su juicio dentro del foro de la residencia habitual, pero al mismo tiempo con estas salvaguardas se asegura que el tribunal de origen tome las medidas adecuadas para garantizar la protección de las niñas ante la vulnerabilidad en que estos factores adversos las posicionan después de la restitución (Observación general N° 7 del Comité de los Derechos del Niño, del 12 al 30 de setiembre de 2005, puntos 2 -b y f-, 6 -b, e y f-; 8, 10 y 13; conf. Guía de Buenas Prácticas del Convenio de La Haya 1980, Primera Parte, ptos. 3.18, 3.21, 4.23 y 6.3”.

Llama la atención de la lectura de la sentencia que la Corte, si bien desestima el recurso extraordinario interpuesto –lo que conlleva la restitución internacional de las menores-, establece que “sin perjuicio de ello, en pos del debido resguardo de los derechos de las niñas, en el tramo que se suscite hasta obtenerse la decisión pertinente en los estrados judiciales competentes, la progenitora señora A. S. A. tendrá a su cargo la materialización del traslado y asistencia de las mismas, debiéndose arbitrar los medios para proporcionarle defensa jurídica gratuita en el territorio extranjero, así como también requerir información a la Autoridad Central sobre subsidios que puedan otorgarse a la señora a fin de permanecer en Estados Unidos con sus hijas hasta tanto se resuelvan las cuestiones de fondo”.

El Tribunal no sólo indica que la madre acompañe a las menores (lo que de hecho podría hacer, aunque el Convenio de La Haya nada diga al respecto), sino que avanza más aún al ordenar que deben arbitrarse los medios para proporcionar a la progenitora defensa jurídica gratuita en el territorio extranjero.

Finalmente, considera que la Autoridad Central argentina debería actuar coordinadamente con su par extranjera en función preventiva, arbitrando los medios informativos, protectorios, de seguimiento y asistencia jurídica gratuita, social y fundamentalmente financiera que fuera menester, para que tanto el regreso como el proceso de readaptación de las niñas en territorio norteamericano -aun cuando se prolongue más allá del tiempo en que se resuelvan las acciones judiciales que la progenitora considere pertinente promover a fin de volver a discutir la tenencia de las niñas-, transcurran con la presencia de su madre, del modo más respetuoso a la condición personal de las niñas y la especial vulnerabilidad de la etapa vital por la que atraviesan

Ante esta decisión de la Corte de la Provincia de Buenos Aires, la madre interpone una queja por recurso extraordinario. La Corte Suprema de Justicia de la Nación el 28 de octubre de 2014 desestima dicha queja, estableciendo una serie de medidas que el magistrado de grado debía adoptar a los fines de garantizar el retorno seguro de las menores (causa B.217 L. “B., D. P. c/ A., A. S. s/ exhortos y oficios”).

La Corte nacional encuadra el caso diciendo que no se ha controvertido que la madre viajó con las menores en violación de los derechos de custodia del padre y que con respecto a las excepciones planteadas para la restitución, el art. 20 del Convenio de La Haya no ha sido invocado por la demandada y que, en cuanto al art. 13 b), no son razones suficientes para encuadrarlo en los supuestos de gravedad que el menor pueda sufrir daños por la separación de su madre, o que las niñas eventualmente no hablen el idioma del Estado requirente.

Más allá de que la Corte desestima la presentación efectuada, señala que “sin perjuicio de ello, teniendo en mira el interés superior del niño –que debe primar en este tipo de procesos- y a fin de evitar una dilación indebida de su trámite que frustre la finalidad para la que fue concedido, corresponde exhortar a los padres de las menores a prestar la máxima colaboración en la ejecución de la restitución a los efectos de evitar a las niñas una experiencia aún más conflictiva. Igual exhortación cabe dirigir al tribunal de familia a cargo de la causa, para que adopte, con la celeridad y premura del caso, las medidas que tiendan a salvaguardar los derechos e intereses de todos los intervinientes”.

La progenitora interpone recurso extraordinario federal, el que es desestimado in limine. Ante la denegatoria de dicho recurso, la madre interpone el recurso de queja, el cual es declarado inadmisible y, por ende, la sentencia que ordenaba la restitución de las menores a Estados Unidos queda firme, sin ninguna otra posibilidad de ser recurrida.

Así las cosas, la juez de Familia de Pilar, el 6 de abril de 2015, cumpliendo con la ejecutoria de la sentencia, dispone hacer efectiva la inmediata restitución de las niñas a Estados Unidos y ordena que el 13 de abril las menores viajen a dicho país. El 10 de abril de 2015 se llevó a cabo una audiencia en la se arribó a un acuerdo por el que se postergó la salida del país de las menores hasta el 15 de abril.

Sin embargo, con posterioridad, la progenitora y una de sus hijas interponen recursos de per saltum a la Corte Suprema de Justicia de la Nación contra las decisiones de la jueza, argumentando que “la ejecución de la sentencia de restitución generaba una vulneración gravísima de los Derechos del Niño”. Por su parte, también se sostiene que la mayor de las niñas, de ocho años de edad “pretende ejercer su derecho a ser oída y conseguir así evitar el desarraigo y la separación de su madre”. La Corte desestima los recursos de per saltum entendiendo que dichos remedios sólo resultan procedentes en causas de competencia federal, de acuerdo al art. 237 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

A la fecha las dos menores de edad (de ocho y seis años) -luego de permanecer casi 5 años en Argentina- han regresado a Estados Unidos a vivir con su padre, quien debe costear una vivienda para la madre –a quien la justicia estadounidense ha fijado un régimen de visitas en presencia de una asistente social y hasta que se sustancie el juicio en el que se decidirá finalmente la tenencia-.

El proceso ha sido larguísimo y más allá de las connotaciones jurídicas del caso, ha llevado a que el padre de las menores creara una fundación y armara una página web http://returnburnschildren.org/, obteniendo una amplia cobertura de los medios norteamericanos.

Diversas aristas son susceptibles de analizarse en este proceso, desde las defensas técnicas y las dilaciones provocadas, hasta cómo una sentencia argentina ordena algunas conductas de dudoso cumplimiento en el extranjero. Ahora bien, cabe resaltar que el nuevo Código Civil y Comercial que entrará a regir en agosto de 2015 en Argentina, en su art. 2614 señala en relación al domicilio de las personas menores de edad que, “(…) . Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente”.

Más allá de algunas observaciones que podrían efectuársele a la sentencia de la Corte de la provincia de Buenos Aires, la decisión de ordenar la restitución ha sido correcta, así como la Corte Suprema de Justicia de la Nación de denegar los per saltum, evitando más dilaciones excesivas en el retorno de las menores.

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* Doctora por la Universidad Nacional del Litoral, Argentina. Profesora de dedicación exclusiva de Derecho internacional Privado e Investigadora del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral.

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