Unión Europea: procedimiento de insolvencia y ley aplicable a las acciones revocatorias concursales

Por Laura Carballo Piñeiro

El Reglamento (CE) 1346/2000, sobre procedimientos de insolvencia, dota a los Estados miembros de la Unión Europea, con la excepción de Dinamarca, de normas de competencia judicial internacional, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales, y de cooperación entre Estados miembros en materia concursal. Entre estas reglas se precisa cuál es la ley aplicable a las acciones revocatorias concursales, también conocidas como paulianas concursales o de reintegración de la masa, que se caracterizan porque permiten impugnar actos u omisiones válidos realizados por el deudor, en beneficio de un tercero y en perjuicio del conjunto de los acreedores, antes de la apertura del concurso.

La ley aplicable a las acciones revocatorias concursales es la lex fori concursus. Según el artículo 4, apartado 2, letra m) del Reglamento 1346/2000, la ley rectora del concurso decide sobre “las normas relativas a la nulidad, anulación o inoponibilidad de los actos perjudiciales al conjunto de los acreedores”. Sin embargo y “con el fin de proteger las expectativas legítimas y la seguridad de las operaciones en Estados miembros de aquél en el que se inicia el procedimiento” de insolvencia (Considerando 24 del Reglamento), se admite que el beneficiado por el acto impugnado pruebe que “dicho acto está sujeto a la Ley de un Estado miembro distinto del Estado de apertura, y que en ese caso concreto, dicha Ley no permite en ningún caso que se impugne dicho acto” (artículo 13 del Reglamento).

El legislador de la Unión Europea impone, por tanto, que la acción revocatoria concursal se someta a los requisitos que imponga la lex fori concursus, cuya operatividad puede ser excepcionada por el beneficiario del acto impugnado alegando que este último es inatacable conforme a su ley rectora, determinada en consecuencia conforme a la norma de conflicto que corresponda por la naturaleza del acto. La combinación de artículos 4.2,m) y 13 del Reglamento 1346 conduce, por tanto, a un cúmulo de leyes que resta operatividad a la acción revocatoria concursal en operaciones internacionales. A pesar de las críticas, el artículo 13 no ha sido suprimido en la revisión del Reglamento 1346 que está en proceso inminente de aprobación.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de abril de 2015, asunto C-557/13, versa sobre diversos aspectos controvertidos del artículo 13 y su aplicación. El Sr. Lutz, domiciliado en Austria, compra un vehículo a una filial austríaca de ECZ, una sociedad de responsabilidad limitada alemana; el Sr. Lutz no llega a recibir nunca el vehículo por lo que reclama la devolución del importe del precio pagado a la sociedad deudora y el 17 de marzo de 2008 un tribunal austríaco emite un requerimiento ejecutivo de pago contra esta sociedad por 9.566 euros más intereses. El 13 de abril de 2008, la sociedad deudora solicita la apertura de un procedimiento de insolvencia en Alemania. El 20 de mayo de 2008, el tribunal austríaco autoriza la ejecución forzosa de su resolución de 17 de marzo y se embargan tres cuentas de la deudora en una entidad de crédito austríaco, que es comunicada el 23 de mayo de 2008. El 4 de agosto de 2008 se abre procedimiento de insolvencia contra la sociedad deudora en Alemania.

Como es sabido, la ley rectora del concurso decide los efectos de la apertura de un procedimiento de este tipo sobre las ejecuciones individuales estableciendo, normalmente, su paralización. Sin embargo, en el caso y como el proceso de ejecución ya estaba en curso el 17 de marzo de 2009 la entidad bancaria austríaca que gestiona las cuentas corrientes embargadas de la sociedad deudora paga al Sr. Lutz lo pedido; antes, el síndico alemán informa a la entidad bancaria que se reserva el ejercicio de una acción revocatoria concursal frente a dicho pago.

Y así lo hace el 23 de octubre de 2009 solicitando al Sr. Lutz la reintegración a la masa del pago recibido, ante el juez concursal en Alemania (por mor de la vis attractiva concursus que este tribunal ostenta en relación con acciones, como la presente, que derivan directamente del procedimiento de insolvencia y se encuentran estrechamente vinculadas al mismo). El punto de disparidad jurídica que hace que el caso llegue ante el Tribunal de Justicia se encuentra en que el derecho concursal alemán concede un plazo de tres años para ejercitar la acción revocatoria; en cambio, el derecho austríaco sólo de un año a partir de la fecha de apertura del procedimiento de insolvencia.

Lo respuesta más elaborada del Tribunal de Justicia es, sin embargo, la que contesta a la cuestión de si el artículo 13 se aplica al pago de un importe embargado antes de la apertura del procedimiento de insolvencia, pero que se realiza después de la apertura de dicho procedimiento. Y lo es porque el Alto Tribunal hace depender su aplicación de que el acto impugnado sea un derecho de garantía comprendido en el artículo 5 del mismo Reglamento 1346.

Ello es así porque el artículo 13 es una excepción al artículo 4.2,m) del Reglamento 1346 y, como tal, merece una interpretación estricta y en consideración al objetivo que lo preside, de proteger expectativas legítimas; en la medida en que “a partir del inicio de un procedimiento de insolvencia, los acreedores del deudor de que se trate tienen la posibilidad de prever los efectos de la aplicación de la lex fori concursus sobre las relaciones jurídicas que mantienen con ese deudor” (apartado 35), no es aplicable el artículo 13 a los actos producidos después de la apertura de un procedimiento de insolvencia (apartado 36).

Ahora bien, el Tribunal de Justicia también concluye que “el derecho resultante del embargo practicado en las cuentas bancarias de que se trata en el asunto principal podía efectivamente constituir un «derecho real» en el sentido del artículo 5, apartado 1, del Reglamento nº 1346/2000, siempre que tal derecho presentara, en virtud del Derecho nacional pertinente, en este caso el Derecho austríaco, un carácter exclusivo frente a los demás acreedores de la sociedad deudora, circunstancia que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente” (apartado 28).

El tratamiento de las garantías reales en el procedimiento de insolvencia también es objeto de una excepción a la aplicación de la lex fori concursus, puesto que si el bien objeto de garantía se localiza en un Estado miembro distinto del de apertura del concurso en el momento de dicha apertura, la garantía real es inmune al concurso en el sentido de que no resulta afectada por el procedimiento de insolvencia. El artículo 5 del Reglamento 1346 compone, por tanto, una regla de no afectación que no prejuzga qué se entienda por derechos reales de garantía; depende del derecho que los regule, en el caso el austríaco ya que allí es dónde se constituye el embargo. Además, para que opere esta regla de no afectación, la garantía real tiene que haber nacido antes de la apertura del concurso, lo que ocurre en el caso.

Ahora bien, el artículo 5.4 del Reglamento 1346 permite el ejercicio de acciones revocatorias concursales contra las garantías reales constituidas antes de la apertura del concurso y localizadas en un Estado miembro distinto del de apertura. En este contexto, el Tribunal de Justicia indica que también es aplicable el artículo 13; es decir, el síndico alemán puede en el caso entablar acción revocatoria concursal contra el Sr. Lutz y el pago recibido después de la apertura del concurso aunque a consecuencia del embargo previamente realizado, pero éste tiene derecho como beneficiario del acto impugnado a probar que el mismo es inatacable conforme a su ley rectora (apartado 42), la austríaca en este caso en tanto que lex fori processus.

Como se ha indicado, el acto es inatacable conforme a la ley austríaca ya que ha transcurrido el plazo de caducidad para interponer la acción revocatoria concursal impuesto por el derecho concursal austríaco. A estos efectos, es indiferente que este plazo pueda calificarse como procesal o material; en cualquier caso, impide que prospere la acción revocatoria concursal ya que, como finalmente decide el Tribunal de Justicia, “el artículo 13 del Reglamento nº 1346/2000 debe interpretarse en el sentido de que la excepción que establece incluye también los plazos de prescripción, anulabilidad y caducidad previstos en la ley a la que esté sujeto el acto impugnado por el síndico”, incluidos los requisitos de forma para el ejercicio de una acción revocatoria.

En definitiva, las posibilidades de que prospere una acción revocatoria concursal en el espacio de justicia europeo son escasas atendiendo a que se han de cumplir todos los requisitos de una y otra reglamentación. La situación se agrava en el caso de las garantías reales puesto que gozan de un doble beneficio: de una parte, no resultan afectadas por el concurso del deudor si se constituyen sobre bienes que se encuentran en Estado miembro distinto del de apertura del procedimiento; de otra parte y aunque cabe el ejercicio de acción revocatoria concursal, el acreedor garantizado siempre puede oponer que la garantía es inatacable a la luz de su derecho rector.

Para finalizar, téngase en cuenta que estas reglas sólo se aplican si el bien objeto de garantía se encuentra en un Estado miembro y si la ley aplicable al acto perjudicial para el conjunto de los acreedores es la de un Estado miembro. En otro caso, se aplica el derecho nacional de los Estados miembros; así, si el derecho real se constituye antes de la apertura del concurso en España sobre un bien situado en un Estado americano, la ley rectora de los efectos del concurso español sobre el mismo viene determinada por el artículo 201 de la Ley 22/2003, Concursal. De acuerdo con la misma, hay que atender a lo que digan las normas concursales de la ley aplicable a la garantía real sobre los efectos del concurso. Por tanto, no se establece una regla de inmunidad, pero también se atiende a las expectativas de estos acreedores. En cambio, la ley aplicable a la acción revocatoria concursal procede en los mismos términos que el Reglamento 1346, como se desprende de la combinación de los artículos 200 y 208 de la Ley Concursal española.

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