Costa Rica: los matrimonios consulares entre personas del mismo sexo. La “Consular Marriage and Marriages under Foreign Law Order 2014” británica

Por Juan José Obando

El 30 de diciembre del 2014, un hombre inglés y un hombre dominicano contrajeron nupcias en el consulado británico en la República Dominicana. Lo anterior, surge como resultado de la entrada en vigor de la ley británica denominada “Consular Marriage and Marriages under Foreign Law Order 2014″. Dicha norma permite a los cónsules celebrar matrimonios de acuerdo con la legislación británica que admite, la posibilidad de que las personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio entre sí.

La legislación establece que al menos uno de los dos cónyuges debe ser británico para dar validez al matrimonio consular. Igualmente indica, en su artículo 2, que los países en cuyo territorio se vaya a realizar el matrimonio consular deben haber indicado previamente su anuencia con la celebración, en su territorio, de este tipo de uniones matrimoniales.

La medida británica, que pretende ser seguida por otros países como Francia y España, ha sido analizada por los diversos países y de forma interesante, procurándose, inicialmente, la realización de matrimonios consulares en una pequeña lista de países que inicialmente no se han opuesto a la realización de los mismos.

Sin embargo, el tema por su controversial naturaleza no ha terminado allí. En efecto, luego de varias consultas de parte del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto a la Procuraduría General de la República de Costa Rica, la misma ha emitido una serie de opiniones, todas contrarias a la posibilidad de la realización de los matrimonios entre personas del mismo sexo en los consulados británicos localizados en territorio costarricense.

Por ejemplo, desde el Dictamen C-243-2014, emitido el día 11 de agosto del 2014, la Procuraduría dio respuesta al oficio DM-DJO-367-2012 de 2 de julio de 2012 del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto e indicó que:

“Es indudable que, al amparo del Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares – Ley N.° 3767 de 3 de noviembre de 1966–, una de las funciones de los consulados es actuar como funcionario de registro civil del Estado enviante. No obstante, constituye un principio general, consagrado en el artículo 5.f del Convenio de cita que el ejercicio de esa actividad se puede realizar siempre no se oponga a las leyes y reglamentos del Estado receptor”.

Posteriormente, la Procuraduría indica que “… la Convención ha reconocido que la autoridad consular pueda celebrar matrimonios que, en principio, se regirán por la Ley del Estado enviante. No obstante, la misma Convención ha establecido expresamente que dichos matrimonios y demás actos de registro civil no podrán ser realizados si se oponen o no son permitidos por el Derecho del Estado receptor.”

La Procuraduría concluye la necesidad de aplicar directamente al fondo del asunto el derecho privado de familia costarricense, incluidas sus prohibiciones a la realización de matrimonios entre personas del mismo sexo, de conformidad con el artículo 14.6 del Código de Familia.

Al respecto, la Procuraduría afirma en su informe que “…es claro que para efectos del artículo 5.f del Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares, debe estimarse que el matrimonio entre personas del mismo sexo no se encuentra permitido en Costa Rica –por estimarse legalmente imposible. Lo anterior implica que las autoridades consulares acreditados en Costa Rica no puedan realizar este tipo de actos jurídicos”.

Como puede observarse, el argumento de la Procuraduría, secundado posteriormente por la dirección jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, concluyó que la prohibición del derecho de familia costarricense es aplicable a las relaciones jurídicas que se pretenden realizar en consulados extranjeros. Lo anterior debe analizarse desde la óptica del derecho internacional sin lugar a dudas, tanto desde su prisma privado como desde el ámbito de las relaciones de derecho internacional público.

Como primer aspecto jurídico, debe aclararse que, contrario a la creencia de diversas personas, los consulados no son territorios del país extranjero. La noción prevalente en la actualidad nos muestra que la actividad consular goza sin embargo de inmunidad de jurisdicción funcional. De esta forma, los actos de un cónsul en país extranjero no pueden ser sujetos a un cuestionamiento frente a los órganos judiciales de Costa Rica. De ahí que la cuestión en debate termina por constituirse en un aspecto en donde la diplomacia termina por tener un rol fundamental, pues la limitación a la actividad consular no es en realidad material.

Por otro lado, a los aspectos de derecho internacional privado, sin duda, se les ha dado mínima relevancia por parte de la Procuraduría. Si bien es cierto, que el artículo 5.f de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares crea una remisión al derecho del país receptor para los actos de cónsules extranjeros, lo anterior no implica la aplicación inmediata de las normas sustantivas del Etado en cuestión.

El cónsul debe además, aplicar las normas de derecho internacional privado del país, en éste caso de Costa Rica, en donde observará la solución que brindan las normas de conflicto para las situaciones privadas internacionales. Este paso fundamental para la solución apropiada del caso fue obviado por parte de la Procuraduría.

La obligatoria aplicación de las normas de conflicto del Código Civil lleva a una respuesta distinta a la ofrecida por la Procuraduría. En particular, el artículo 23 del texto indicado regula, no solo aspectos generales del estatuto personal, sino que, de forma concreta determina la ley aplicable para las cuestiones sobre estado y capacidad de las personas.

Es claro que la solución de dicha norma es directamente utilizable para determinar cuál es el derecho que rige la capacidad de la persona para modificar su estado civil. El numeral antes expuesto indica lo siguiente:

“Las leyes de la República concernientes al estado y capacidad de las personas obligan a los costarricenses para todo acto jurídico o contrato que deba tener su ejecución en Costa Rica, cualquiera que sea el país donde se ejecute o celebre el contrato; y obligan también a los extranjeros; respecto de los actos que se ejecuten o contratos que se celebren y que hayan de ejecutarse en Costa Rica.”

Como puede observarse, para el caso de los extranjeros, el derecho aplicable únicamente sería el costarricense cuando los actos se celebren en Costa Rica y vayan a ejecutarse en este país.

Los matrimonios entre personas del mismo sexo realizados en consulados británicos no buscan ejecución dentro del territorio costarricense sino en Gran Bretaña. Es claro que son actos realizados para ser inscritos en dicho Estado y no en Costa Rica. En consecuencia, la norma unilateral del artículo 23 no remite a la legislación de fondo costarricense.

Al ser la norma de conflicto incompleta, pues no resuelve cual derecho debe aplicarse cuando no sea pertinente utilizar las normas nacionales, es necesario realizar la llamada bilateralización de la norma de conflicto unilateral. Con ello el criterio seguido por el legislador para designar el ámbito de aplicación del propio derecho se utiliza también para la indicación de la ley extranjera aplicable. Para el caso concreto del estado y capacidad de los extranjeros, el aplicable sería con ello el derecho del lugar de ejecución del acto o contrato celebrado. Esto nos da como resultado que la ley aplicable para los matrimonios entre personas del mismo sexo realizados en consulados extranjeros será la del país enviante del Cónsul respectivo.

Para el caso de los costarricenses la solución no es distinta. La norma del artículo 23 del Código Civil únicamente hace aplicar la ley de Costa Rica cuando los actos vayan a tener su ejecución en Costa Rica, sin importar el lugar de celebración. Nuevamente, al ser una norma incompleta, la bilateralización de la misma permite concluir que el derecho aplicable es precisamente el del lugar de ejecución del acto o contrato.

En ningún caso, la aplicación del derecho británico o bien de otros países que acepten los matrimonios de personas del mismo sexo vulnera la legislación costarricense, la cual más bien remite a las partes al derecho del lugar de ejecución final del acto o contrato, o sea el lugar donde surtirá efectos jurídicos. Dado además que el orden público internacional de Costa Rica no se afecta, pues no existe efecto directo en nuestro país para los matrimonios realizados en consulados extranjeros, es claro que no existe la prohibición indicada por la Procuraduría General de la República y secundada por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de Costa Rica.