España: doctrina e interacción entre el Tribunal Supremo español y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a propósito de la gestación por subrogación

Por Laura Carballo Piñeiro

Como se indicaba en una entrada anterior, las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos gozan de auctoritas, pero no de potestas, salvo que el Estado firmante del Convenio Europeo de Derechos Humanos ponga los medios necesarios para ello.

Ante la inactividad del legislador, el Tribunal Supremo español ha dado un paso al frente al admitir la revisión de sus sentencias en materia penal con base en una decisión posterior del TEDH. En materia civil, un caso célebre de maternidad subrogada en España le ha permitido caminar en la senda señalada y admitir el replanteamiento del proceso a través del incidente de nulidad de actuaciones planteado frente a sentencia firme.

Por auto de 2 febrero de 2015, el Tribunal Supremo aclara que ante las sentencias del TEDH “no es de aplicación la doctrina que con carácter general ha sentado esta Sala en el sentido de que el incidente de nulidad de actuaciones no permite volver a plantear las cuestiones de trascendencia constitucional que hayan constituido justamente el objeto del proceso y sobre las que la sentencia se haya pronunciado” (F. J. 6º).

Además de celebrar este posicionamiento, a continuación se examina brevemente la doctrina del Tribunal Supremo sobre la gestación por subrogación, cuestionada en el incidente de nulidad de actuaciones con base en diversas sentencias del TEDH. De éstas se examina en detalle sólo la última dictada, de 25 de enero de 2015, para contrastarla finalmente con el auto del Tribunal Supremo español que pone fin al citado incidente.

Por sentencia núm. 835/2013, de 6 de febrero de 2014, recurso núm. 245/2012, el Tribunal Supremo español confirmó la denegación de la inscripción de la filiación de unos menores nacidos de un vientre de alquiler, en atención al artículo 10.1 de la Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Asistida que indica que tales contratos son nulos de pleno derecho. Los niños tienen acceso al Registro Civil español, pero lo que no se inscribe es la filiación, ya que ésta no puede determinarse por el hecho de la maternidad subrogada.

El 26 de junio de 2014 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronunció en los casos Labassee y Mennesson sobre la infracción del derecho a la vida privada y familiar en la medida en que Francia no permite a las familias cuyo origen está en una gestación por sustitución establecer el vínculo de filiación por medio alguno, esto es, por ejemplo, por adopción o por posesión de estado.

En términos similares, el TEDH señala en su decisión de 25 de enero de 2015 que la protección de los niños y de las madres sustitutas ha de ponderarse en el caso concreto de acuerdo con el tamiz del interés superior del niño.

Los esposos Paradiso y Campanelli demandan en su nombre y en el del niño nacido en Rusia en virtud de un contrato de gestación por subrogación, al Estado italiano por infringir el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, sobre el derecho a la vida familiar, puesto que este último se niega a inscribir en el Registro civil el certificado emitido por las autoridades rusas y que reconoce a los esposos como padres del niño.

Más concretamente, se abren diligencias penales contra la pareja por alteración de estado civil e infracción de las normas de adopción, ya que no constan en el certificado ruso las circunstancias de la gestación y nacimiento del niño y de las que los esposos tampoco dan cuenta. Paralelamente el Ministerio público italiano solicita que se declare abandonado el menor y se proceda a la apertura de un proceso de adopción, a lo que acceden los tribunales italianos colocando al niño en curatela. Antes de decidir sobre la retirada de la custodia, el tribunal ordena realizar una prueba de paternidad que da resultado negativo y en base a este dato y otros, se priva definitivamente de la custodia a la pareja y se inician los trámites de adopción para lo que es preciso procurarle una nueva identidad al niño.

El apartado 67 de la decisión precisa los contornos del derecho a una vida privada y familiar: la cuestión de si existe o no una vida familiar es una cuestión de hecho que depende de la existencia de vínculos personales estrechos (Marckx c. Belgique, 13 junio 1979, apartado 31; K. et T. c. Finlande [GC], no 25702/94, apartado 150). La noción de ‘familia’ contenida en el artículo 8 no se reduce a sólo las relaciones fundadas en el matrimonio, sino que puede englobar otros vínculos ‘familiares’ de facto, como el caso en que las partes cohabiten más allá de todo vínculo marital y la relación tenga constancia (Kroon et autres c. Pays-Bas, 27 octubre 1994, apartado 30; Johnston et autres c. Irlande, 18 diciembre 1986, apartado 55; Keegan c. Irlande, 26 mayo 1994, apartado 44; X, Y et Z c. Royaume-Uni, 22 abril 1997, apartado 36).

En cambio, las disposiciones del artículo 8 no garantizan el derecho a fundar una familia ni el derecho a adoptar (E.B. c. France [GC], no 43546/02, apartado 41, 22 enero 2008). El derecho al respeto de una ‘vida familiar’ no protege el simple deseo de fundar una familia; presupone la existencia de una familia (Marckx, apartado 31), al menos una relación potencial susceptible de desarrollarse como, por ejemplo, entre un padre natural y su hijo nacido más allá del matrimonio (Nylund c. Finlande, no27110/95, CEDH 1999-VI), de una relación nacida de un matrimonio no ficticio, incluso si una vida familiar no se encuentra plenamente establecida (Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, 28 mayo 1985, apartado 62), o todavía resultante de una adopción legal y no ficticia (Pini et autres c. Roumanie, nos 78028/01 y 78030/01, apartado 148).

En este contexto, el TEDH aprecia el paralelismo entre este supuesto, Paradiso y Campanelli, y el que da pie al caso Wagner et J.M.W.L. c. Luxembourg (no 76240/01, 28 junio 2007), a propósito del reconocimiento de una adopción constituida en Perú en Luxemburgo. También lo encuentra con el caso Moretti y Benedetti c. Italia, no 16318/07, 27 abril 2010, apartados 50-52, en el cual una pareja acoge a un menor que, transcurridos unos meses, es trasladado a otra familia para adoptarlo reconociendo el TEDH la existencia en el caso de una vida familiar de facto, incluso a pesar de que no existe vínculo biológico.

A la vista de estos antecedentes, concluye que sí hay violación del artículo 8 CEDH y prosige en los apartados 71 y siguientes con el análisis de si la injerencia del Estado italiano está justificada legalmente (sí) y superar el parámetro del principio de proporcionalidad (no) cuya aplicación viene informada por el interés superior del menor (apartado 75).

Al respecto, indica el TEDH que la invocación de la infracción del orden público nacional no es una carta blanca, sino que siempre ha de medirse en función del interés superior del menor. A estos efectos, subraya la excepcionalidad con la que ha de procederse a separar a un menos de su entorno familiar (apartado 79) para manifestar sus dudas a propósito del proceso italiano (apartado 86). Sobre estas dudas se formula un voto particular en sentido contrario a lo apreciado por la mayoría de jueces.

En este contexto, en el que el foco se coloca sobre la protección de la vida privada y familiar, y no sobre el reconocimiento de la gestación por subrogación per se, el Tribunal Supremo español deniega en su auto de 2 de febrero de 2015 las alegaciones de los recurrentes frente a su decisión de 6 de febrero de 2014.

Tras un detallado análisis de la doctrina del TEDH, concluye el Tribunal español que se ha respetado el derecho a la vida privada y familiar de menores y promotores de la inscripción de la filiación, ya que, a diferencia de lo que sucedía en Francia en los casos Labassee y Mennesson, sí se permite en España el reconocimiento de la filiación biológica paterna, así como la formalización de las relaciones existentes en caso de existir un núcleo familiar de facto entre recurrentes y niños, requiriendo al Ministerio Fiscal para que adopte las medidas pertinentes en esa dirección para la protección de menores.

Así, de las decisiones citadas se desprende que es posible proteger a menores y madres sustitutas a través de cláusulas como el orden público, al tiempo que se garantiza el derecho a la vida privada y familiar de los implicados puesto que este derecho no pasa necesariamente por un reconocimiento sin condiciones de filiaciones constituidas en el extranjero.

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