Venezuela: La opinión de los niños como causa para denegar la restitución internacional.

Por Javier Ochoa Muñoz

Nuestro caso del día continúa con el tema de la restitución internacional. Se trata de un asunto decidido el pasado 10 de noviembre por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, en aplicación de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
Los hechos del caso son los siguientes: Roberto Adum, solicitó la restitución internacional de sus dos hijos de 5 y 8 años de edad, quienes habrían sido ilícitamente sustraídos de Ecuador y retenidos de la misma forma en Venezuela por su madre, la ciudadana Milagros Coronado. La solicitud de restitución fue conocida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el cual declaró con lugar la restitución en fecha 1º de agosto de 2013. Sin embargo, en fecha 3 de septiembre de 2013, el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción judicial, revocó la decisión de primera instancia declarando con lugar la apelación interpuesta por la madre y sin lugar la restitución internacional de los niños.

Para entonces habría transcurrido aproximadamente un año y medio desde que se había presentado la solicitud de restitución.
En contra de esta última decisión el padre intentó un recurso de control de la legalidad, que provocó la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia objeto de este post.
Refiere la sentencia del Juzgado Superior que:
“se pudo observar la manifestación de voluntad de los Niños en referencia de no desear retornar a su país de origen verificando de sus manifestaciones a su vez, que los Niños vivían en un ambiente de violencia lo cual perjudica su desarrollo integral como personas, y su retorno a su país de origen traería como consecuencia seguir sometiéndolos a un ambiente de hostilidad lo cual lejos de procurar su mayor suma de felicidad posible ocasionaría un daño emocional que en definitiva delimitará su vida de adultos…
Al respecto, debe señalar este Tribunal, que de la sola manifestación de voluntad realizada por los Niños de Autos, ante esta Superioridad, se extrae que no desean vivir en un ambiente lleno de agresiones y maltratos, de los cuales fueron testigos silenciosos durante mucho tiempo, mientras duró la convivencia de sus padres en Ecuador, y a pesar que desean estar juntos se niegan a seguir viviendo en medio de violencia …”
Sobre este aspecto, la Sala de Casación Social manifestó que “no puede dejar de observar que los niños manifestaron su opinión …, en compañía de la Psicóloga… adscrita al Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial, el 24 de abril de 2013, por lo cual, considera la Sala que el derecho a opinar de los mismos había sido atendido en primera instancia.” Asimismo, tomando en cuenta las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, dictadas por la Sala Plena del mismo Tribunal Supremo de Justicia el 25 de abril de 2007, concluyó que debe comprenderse que la opinión de los niños conforman un acto procesal sui géneris que realiza el Juez para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.
Pero al mismo tiempo la Sala de Casación Social advierte que “el derecho a opinar de los niños, niñas y adolescentes en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de La Haya) constituye el presupuesto de hecho de una de las excepciones previstas en su artículo 13 que puede aplicar el juez para negar la restitución solicitada, el cual está redactado así: “La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones”.
Agrega la Sala que la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, en su artículo 11, contiene igual excepción, cuando dispone que:
“La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión.”
En este sentido, se cita el informe oficial de la Convención de La Haya, elaborado por la relatora Elisa Pérez Vera, en el cual se señala:
“…[e]l Convenio admite asimismo que la opinión del menor respecto a la cuestión esencial de su retorno o no retorno pueda ser decisiva si, en opinión de las autoridades competentes, ha alcanzado una edad y una madurez suficientes. Por esta vía el Convenio brinda a los menores la posibilidad de convertirse en intérpretes de su propio interés. Es obvio que esta disposición puede llegar a ser peligrosa si su aplicación se traduce en interrogatorios directos a jóvenes que pueden, ciertamente, tener conciencia clara de la situación pero que pueden asimismo sufrir daños psíquicos graves si piensan que se les ha obligado a elegir entre sus progenitores. No obstante, una disposición de esta naturaleza era indispensable dado que el ámbito de aplicación del Convenio ratione personae se extiende a los menores hasta el decimosexto cumpleaños; y es que, hay que reconocer que sería difícilmente aceptable el retorno de un joven, por ejemplo de quince años, contra su voluntad. Por lo demás en este punto concreto, los esfuerzos hechos para ponerse de acuerdo respecto a una edad mínima a partir de la cual la opinión del niño podría ser tomada en consideración han fracasado, ya que todas las cifras tenían un cierto carácter artificial, por no decir arbitrario; en consecuencia, se ha entendido que era preferible dejar la aplicación de esta cláusula al mejor juicio de las autoridades competentes…”
Sobre la base de estas consideraciones, la Sala deja saber que “la opinión de los niños, según su grado de madurez, puede constituir un aporte fundamental para acordar o no la restitución solicitada”.
Hasta aquí hemos coincidido con la sentencia de la Casación Social, pues en efecto, parece ser el sentido de ambas Convenciones citadas que la opinión de los niños, aunque no sea plena y única prueba admisible, sí puede ser un elemento suficiente, dentro de la valoración que deba hacer el juez en torno a las circunstancias del caso y a la credibilidad de dicha opinión, para denegar la solicitud de restitución.
Hemos discutido este caso con la profesora Nieve Rubaja de la Universidad de Buenos Aires, reconocida especialista en esta materia, quien comparte con nosotros el razonamiento inicial de la Sala, pero cuestiona algunos planteamientos posteriores que agrega la sentencia para reforzar el argumento de la opinión de los niños.
En efecto, la Sala añade que “la opinión de los niños, niñas y adolescentes, aun cuando no es un medio de prueba, su apreciación debe orientarse a la necesidad de conocer y evaluar el interés superior del niño en el caso concreto.”
Sobre este giro de la argumentación, la profesora Nieve Rubaja piensa que de algún modo se trunca la línea de razonamiento anterior, especialmente cuando luego la sentencia sostiene que “… procurando el justo equilibrio entre los objetivos inmediatos de disuasión y restitución inmediata, y el Interés Superior del Niño que corre el riesgo de regresar a un ambiente atemorizante y dañino, que podría colocarlo en una situación intolerable que afecte su equilibrio psicológico, así como su desarrollo integral, debiendo aplicarse en este aspecto el principio del interés superior del niño, niña y adolescente a objeto de resolver de manera efectiva una situación que resulta delicada por los sentimientos derivados de las relaciones familiares en conflicto”.
Opina la profesora Rubaja que con estas afirmaciones la sentencia de algún modo “se aparta de las directivas convencionales e introduce una apreciación del “interés superior del niño” que no surge de la letra ni del soft law generado en torno del Convenio de La Haya; es decir se quiebra el margen de apreciación de la excepción de su artículo 13 (especialmente cuando se refiere a “situación intolerable”) y se justifica la decisión en el interés superior de los niños en la preservación de su desarrollo, excediendo la interpretación que se otorga en esta materia a dicho concepto.” Agrega también Rubaja que la consideración que surge de la sentencia cuando sostiene “la preservación del desarrollo integral y adecuado de los niños, el cual si bien se logra mediante una crianza y convivencia familiar compartida por ambos progenitores, en situaciones particulares como en el caso sub examine en el que los niños provienen de padres con distintas nacionalidades que en virtud del rompimiento de la relación deciden establecer su residencia en sus respectivos países de origen, considera la Sala que lo que verdaderamente le resulta más favorable a los niños requeridos, es negar la restitución solicitada,” parece corresponderse a un análisis del fondo de la custodia y no a una evaluación de las excepciones contempladas convencionalmente.
Otras opiniones que he consultado al respecto han cuestionado también la tardanza que hubo en todo el proceso, y sobre todo que el Juzgado Superior toma en cuenta el hecho de que luego de todo este tiempo los niños ahora se encuentran “Integrados a su nuevo ambiente”. Me han manifestado que, en principio esta sería una interpretación errónea del art. 12 del Convenio de La Haya, pues la demora obedeció al trámite del proceso y no a la falta de actividad del padre que aparentemente comenzó el caso en tiempo y forma, por ende la excepción de arraigo no aplicaría.
De nuevo ¿Qué opinan nuestros lectores?

9 comentarios en “Venezuela: La opinión de los niños como causa para denegar la restitución internacional.

  1. La restitución de custodia y custodia son dos instituciones distintas por su objeto, finalidad y procedimiento. El fallo de La Alzada y de La Sala, desnaturaliza la restitución internacional de custodia y sobrevenidamente decide y atribuye la custodia a quien sin autorización del padre desarraigó a sus hijos.

  2. muy buen trabajo prof. me quedo la duda sobre 2 puntos:
    – que edad tienen estos niños, la sala definio alguna en particular?
    – como se demostro el ambiente de violencia del pais del progenitor?

    1. Hola Jairo, gracias por preguntar. Los niños tenían 5 y 8 años. La situación de violencia aparentemente fue demostrada con la propia declaración de los niños y creo que con actas de denuncias policiales. La Sala no estableció un parámetro de edad para tomar en consideración la fuerza probatoria de las opiniones de los niños.

      1. Estiamdo Dr. Ochoa. Soy el padre de los niños en cuestión. Nunca existió ningún acto de violencia, eso es una mentira que nunca tuvo la mas mínima prueba. La sentencia de divorcio se dio en Junio 2010. La sustracción en Diciembre 2011, no había posibilidad de violencia ni ambiente adverso.
        La madre sustrae 2 niños de 3 y 7 años; los oculta por año y medio, y cuando pierde el juicio influencia a los niños, muy tiernos y con amenazas que nunca la volvería a ver, con declaraciones políticas (mi patria bolivariana) e ilógicas para un niño de 3 años (mi mamá no tiene dinero para ir a Ecuador)
        Que sencillo destrozar el convenio de La Haya, sustraigo a los niños, los oculto, influencio que digan cualquier cosa y que se niegue la restitución. Eso fue lo que pasó, eso es la evidencia procesal.

        1. Estimado Sr. Adum, agradezco su comentario que enriquece la discusión de este blog, poniendo de relieve las cirncusntancias humanas que rodean los casos judiciales. Espero, sobre todo por el bien de sus hijos, que puedan llegar a una solución justa y amigable. En mi experiencia sobre estos casos, he llegado a la conclusión de que sólo el mutuo entendimiento entre los padres (no las decisiones judiciales) favorece a los niños y reduce los efectos emocionales negativos de la separación familiar.

  3. Estimado Dr. Ochoa. Muchas gracias por sus buenos deseos, no puedo estar más de acuerdo con Usted. Lo deseable es que los padres busquen lo mejor para sus hijos, esto es anteponer el bienestar de los niños al propio. Lastimosamente esto es lo que ocurre en la mayoría de las sustracciones, un progenitor privilegia el beneficio propio al beneficio de los niños.
    Como se trata de una discusión jurídica, sin ser abogado quisiera aportar mi experiencia. El bien superior en este caso es que los niños se críen cerca de su padre y cerca de su madre, eso es lo que requiere su formación integral y créamelo, es su más grande anhelo.
    Las excepciones a ese derecho fundamental es un acto de protección a los niños, al igual que lo es la pérdida de custodia o la negación de visitas, sólo se da para proteger al niño de un mal mayor (corrupción, sevicia, etc) En este sentido son las excepciones a la restitución (salvo que no haya ejercicio efectivo de la paternidad) y es un asunto muy grave que debe contar con las debidas pruebas. Nunca el testimonio de un niño es una prueba.
    La lamentable injerencia política y militar sobre los tribunales que hay en Venezuela han llevado a esa lamentable sentencia en contra del bien de unos pequeños.

  4. Por eso digo q… “La vida esta mas llena de casualidades q de cualquier otra cosa” josBet …actualmente estoy pasando por la misma situación, y mas allá de cualquier dictamen judicial, moral o de justificación alguna, el dolor q siento no poder compartir con mi hija y verla crecer no se la deseo a ningún juez o abogado.

  5. Saludos
    Actualmente mi hija se encuentra en Ecuador y yo en Venezuela, a pesar de una medida cautelar de prohibición de salida del país a mi hija emitida por tribunal, la madre desacata tal medida y falsificando documentos ingresa a Ecuador. Hice procedimiento derestitución y desde finales de agosto esta el expediente en Ecuador pero a la fecha no hay respuesta alguna. Temo mucho que la madre logre su cometido y me separe de mi hija de por vida, o que no la pueda encontrar. ¿Es posible entonces la conciliación o acuerdo con alguien que evade la justicia, que miente, que desacata tribunales y falsifica documentos? . Temo que psicologicamente mi hija este desarrollando una paterniada distinta, que termine adquiriendo ese sentimiento de criminalizarme para evitar el contacto, si algun día la justicia intenta hacer algo entonces será tan tarde como en este caso, y mi hija dirá que ni quiere verme. Los tiempos procesales juegan a favor de la delictividad y los sustractores de niños lo saben. ¿Cuanto abogado no aconsejara a su cliente que “se haga el loco” ? ¿Esta muriendo la paternidad? ¿todavía creemos que el instinto materno existe, cuando esta demostrado que , botar hijos en la basura es evidencia de que lo que hay es una “actitud hacia la maternidad”? ¿de cual “vínculo” hablamos si separar a un hijo de su padre es grave y de huella emocional profunda? ¿de cuál “vínculo” hablamos con “niños de la calle”?

    1. Estimado lector, en Cartas Blogatorias no prestamos asesoría jurídica. Este tipo de preguntas debe hacerlas a una profesional especializado en la materia

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