Brasil: ANP versus Petrobras y Coligadas

Por Gustavo Grella Vieira-Simão*

El 8 de mayo del presente año, la Primeira Vara Federal do Rio de Janeiro emitió una decisión de forma preliminar, en la cual se determinó la suspensión de un procedimiento arbitral iniciado en la CCI.

En una decisión que no está de acuerdo con la comprensión respecto al entendimiento jurídico consolidado por el Tribunal Superior de Justicia, del principio Kompetenz-Kompetenz, pues lo ha relativizado bajo el argumento judicial de que el objeto de la demanda está constituido por derechos indisponibles.

La decisión llama atención por ejercer el control jurisdiccional antes de la entrega del laudo arbitral o sin que el tribunal arbitral hubiese decidido la no arbitrariedad de la disputa.

Las partes perjudicadas presentaron un recurso denominado Agravo de instrumento y con él, esperan que el tribunal federal de segunda instancia de la provincia de Rio de Janeiro (Tribunal Regional Federal 2ª Região) la modifique para revocar la decisión del magistrado de primer grado, a fin de reconocer que es el árbitro o tribunal arbitral quien tiene la competencia para decidir sobre este particular.

Resumen de los hechos

Se trata de una acción de nulidad de procedimiento arbitral (Anti-suit Inunjction), propuesta en abril del presente año por la Agencia Nacional de Petróleo, Gas Natural y Biocombustibles – ANP, ante la Justicia Federal de Rio de Janeiro, cuya finalidad es impedir que el desarrollo de un procedimiento arbitral contra sí, propuesto por Petróleo Brasileiro S.A (Petrobras), BG y E&P Brasil Ltda y Petrogal Brasil Ltda en la CCI.

El asunto gira alrededor de un proceso de licitación, en cuya segunda ronda se firmó un contrato de concesión para la explotación, desarrollo y producción de petróleo y gas natural en la zona delimitada por el bloco BM-S-11, entre las concesionarias demandadas y la agencia reguladora, ANP.

Después del Programa Exploratorio Mínimo (PEM) y el Plan de Evaluación y Descubrimiento (PAD según sus siglas en portugués), las concesionarias presentaron a la ANP un plan de desarrollo para dos campos de petróleo denominados “Campo de Lula” y “Campo de Cernambi.”

La ANP rechazó el plan presentado por las concesionarias y determinó que la explotación debería realizarse con un Plan único, ya que, en su opinión, había unicidad de los depósitos.

Las concesionarias intentaron revocar tal decisión de la ANP en la esfera administrativa, mediante la presentación de diversos argumentos técnicos, por ejemplo, la diferencia de la calidad de los óleos y los diversos tipos de presión entre los depósitos, con el fin de mantener la división en dos campos. Finalmente, la ANP mantuvo su parecer por la unicidad de los dos reservorios en un único campo.

Ante tal situación, y convencidas de que tenían razón, las concesionarias iniciaron un procedimiento arbitral en la CCI. La ANP, que inmediatamente fue notificada, promovió ante los órganos judiciales de Brasil, una demanda para garantizar una medida anti-arbitraje frente a la Justicia Federal do Rio de Janeiro, por ser este el foro establecido en el contrato para este fin.

Motivación económica de la disputa

El fondo de la disputa es la pérdida económica, es decir, en caso de prevalecer la unicidad del campo (campo único), el consorcio tendrá que pagar a la ANP aproximadamente 15 billones de dólares, debido que Instituto de la Participación Especial (PE), creado por el inciso III, del artículo 50 de la Ley nº 478/97, dispone una compensación monetaria superior, de carácter extraordinario, que deberá ser pagada por las concesionarias, siempre que la explotación giraren en torno a grandes volúmenes de producción o rentabilidad.

Por lo tanto, en caso que los reservorios sean considerados como campos distintos, estarían los yacimientos sujetos a tributo de Participación Especial. Por lo demás, no habría otras alteraciones respecto del pago en concepto de royalties, pues éste es calculado en la forma de porcentaje sobre el valor del monto bruto de la producción.

De la decisión

La ANP intentó la medida judicial sosteniendo básicamente que la agencia reguladora tiene autoridad para decir qué es y qué no es campo de petróleo, considerándose tal prerrogativa como un derecho indisponible. Por otra parte, el consorcio reiteró los argumentos utilizados en la esfera administrativa, o sea, que la delimitación de las áreas de desarrollo de los depósitos es un derecho de las concesionarias, de acuerdo con la ley nacional del petróleo; con lo cual, de ser así, la ANP estaría extrapolando su autoridad, al determinar de forma unilateral la unión de los campos.

El juez entendió que la controversia reside en la definición del concepto de campo de petróleo, la cual debe ser determinada por la Ley brasileña.

La ley brasileña de petróleo conceptúa campo de petróleo, pero no lo define de forma exacta, remitiendo tal competencia a la ANP por ser la agencia reguladora en cuestión.
La decisión destacó que “… Delimitar que el concepto legal de campo de petróleo abarca la posibilidad de haber dos depósitos, es claramente un ejercicio de la función reguladora ejecutiva mediante la interpretación técnica de la autoridad administrativa constitucional y legalmente atribuida a la agencia reguladora” (Caso número 0005966-81.2014.4.02.5101).

Es decir, el magistrado de primer grado ha entendido que la unificación o no de los campos es de competencia exclusiva de la autoridad regulatoria (ANP) y por lo tanto, es un derecho indisponible; de ahí su cualidad de no arbitrable. De esta forma, la decisión terminó por relativizar el principio de la Kompetenz-Kompetenz al añadir y justificar la concesión con carácter preliminar bajo el argumento de que iniciar o permitir el desarrollo del procedimiento arbitral sería un gasto de tiempo y dinero, ya que el resultado no podría ser otro: la no arbitrabilidad de la controversia.

Análisis y discusión

Pensamos que respecto al mérito, lleva razón a la ANP. Tal conclusión parece ser fácil; de lo contrario no habría logrado la ANP esta decisión en carácter preliminar, pues la ley del petróleo conceptúa “campo de petróleo”, pero deja a la ANP la competencia para definir sus límites. Además, en el contrato está expreso que el concepto de campo de petróleo deberá ser definido por la legislación brasileña, lo que engloba el poder regulador de la ANP.

De esta forma, si el arbitraje prosigue seguramente el tribunal arbitral decidirá por la no arbitrabilidad de la disputa. De decidir de otra forma, el laudo arbitral sería fácilmente anulado por la justicia brasileña.

Suponiendo este escenario, es decir, que la disputa verdaderamente no es arbitrable y que tarde o temprano eso podría resurgir en sede de reconocimiento o ejecución del laudo que ha decidido de otra forma, la pregunta que se hace es: ¿la decisión judicial ha sido correcta o no al relativizar el principio de Kompetenz-Kompetenz?

Aún suponiendo el carácter dinámico del derecho y entendiendo que los principios y normas pueden ser interpretados de formas diferentes, se entiende que en este caso no se podría haber llegado a esta conclusión.

La legislación brasileña de arbitraje, Ley 9307/96, no deja dudas respecto a la incorporación del principio de Kompetenz-Kompetenz. El párrafo único del artículo 8º de la Ley dispone que “cabrá al árbitro decidir de oficio, o a petición de las partes, las cuestiones acerca de la existencia, validez y eficacia de la convención de arbitraje y del contrato que contenga la cláusula compromisoria”.

Igualmente en su artículo 25 queda claro la autoridad del árbitro ante el poder judiciario: “Sobreviniendo en el curso de la controversia del arbitraje acerca de derechos indisponibles y verificando que el juzgamiento dependerá de su existencia o no, el árbitro o tribunal arbitral remitirá las partes a la autoridad competente del Poder Judiciario (Judicial), suspendiendo el procedimiento arbitral”.

Se percibe que la ley trata el tema de forma taxativa, lo que restringe el espacio para su interpretación y por lo tanto, para su relativización. El artículo 25 dispone sobre la autoridad del árbitro precisamente para los casos en que surjan controversias acerca de derechos indisponibles. Siendo así, parece ser extremadamente difícil construir un argumento jurídico capaz de ignorar la autoridad a priori que detienen los árbitros.

No cabe duda de que la decisión tuvo un carácter práctico laudable, pues buscó ahorrar el tiempo de las partes, además de su dinero, que no es nada despreciable, ya que se sabe como un procedimiento arbitral es trabajoso si se compara con una medida judicial o anti-arbitraje como ésta. No obstante, se entiende que el juez no debería haber analizado la cuestión en detrimento de las competencias de los árbitros.

Por lo tanto, se consideran débiles los fundamentos de la decisión ante la importancia y relevancia del principio Kompetenz-Kompetenz para el arbitraje; según nuestra visión al ser relativizado por tan poca cosa, es como si pusiera en riesgo la seguridad jurídica que el principio en cuestión concede al ámbito arbitral.

Con independencia de la decisión, el consorcio ya había acatado la resolución de la ANP y presentó un plan único de explotación, mientras el contrato continúa en marcha al margen de la decisión preliminar o del procedimiento arbitral, de forma que no se ve perjuicio que justifique la suspensión del procedimiento arbitral.

Finalmente, cabe ahora a la instancia superior decidir si mantiene o revoca la preliminar dictada.

* Abogado, formado por la Facultad de Derecho de la Pontíficia Universidade Católica de Campinas, Coordinador del Grupo de Estudios en Arbitraje de la profesora Dra. Renata Alvares Gaspar.

2 comentarios en “Brasil: ANP versus Petrobras y Coligadas

  1. La lectura del artículo del licenciado Grella plantea para su análisis diversos aspectos de importancia a nivel jurídica, pero mencionaré los más relevantes para la discusión del mismo:
    El primero de ellos sería disputa que existe entre la jerarquía que tienen los tribunales judiciales versus los tribunales arbitrales. Si nos basamos en el principio de la autonomía de la voluntad, la cláusula arbitral debe respetarse e iniciarse sin ningún obstáculo el procedimiento arbitral. Sin embargo, en la praxis se ha demostrado que la normativa en los países latinoamericanos tiende a proteger la competencia de los tribunales estatales, como es el caso del artículo 25 de la Ley 9307/96, pero en el caso concreto la teleología de la norma consiste en facultar al tribunal arbitral o al árbitro para que resuelva sobre su propia competencia (principio Kompetenz-Kompetenz reconocido desde 1955, a través de un fallo del Tribunal Federal de la República de Alemania), por lo que al ser resuelto este tema por un tribunal judicial pareciera existir una violación al debido proceso.

    Por otra parte, dentro del artículo no se deslumbra si existe una lista taxativa para la presentación de una acción de nulidad de procedimiento arbitral (Anti-suit Inunjction), pero debemos asumir que es así, en materia de procesos arbitrales existen diversas causales que permiten la presentación de la acción o del recurso de nulidad que no queda claro dentro del artículo cual fue la causal alegada. Aunado a ello, normalmente en otras jurisdicciones el Tribunal competente para resolver estas acciones debe ser el de mayor jerarquía, analizando el sistema judicial brasileño la acción se presenta ante un Tribunal Ordinario, mientras que en otras jurisdicciones hubiese sido el Tribunal Superior de Justicia el que resuelve estas acciones, lo cual genera una contradicción con respecto a la finalidad procesal que deben tener las acciones de nulidad, por lo que el análisis sobre este aspecto debe versar sobre la viabilidad o eficiencia del mecanismo de las excepciones de las partes en el sistema judicial brasileño.

    Como tercer aspecto, se encuentra la naturaleza del contrato y la protección de los derechos adquiridos por las partes. El presente caso versa sobre un contrato de concesión para la explotación, desarrollo y producción de petróleo y gas natural, lo cual lo enmarca como un contrato de naturaleza pública mediante el cual un tercero (Petrobras) adquiere el derecho de explotar el recurso público, obteniendo por ello un posible beneficio económico que deviene de dicha actividad. En este sentido, si el recurso de agravo de instrumento tiene el mismo resultado que la acción de nulidad, el Estado brasileño deberá asumir su responsabilidad por la afectación económica que genere a la concesionaria dado el derecho adquirido por la misma.

    Por último, dentro de las conclusiones a los que llega el autor, sobre el ahorro para las partes, es relativo, aún queda pendiente la resolución del recurso de Agravo de instrumento ante el tribunal de segunda instancia. Lo curioso en este caso sería que se declare con lugar el recurso y se deba iniciar nuevamente el proceso arbitral, lo cual no seria un ahorro sino un retraso para las partes.

    En síntesis, la resolución emitida por la Primeira Vara Federal do Rio de Janeiro crea un portillo para próximos procesos arbitrales, esto generaría incerteza jurídica para los concesionarios de otros proyectos similares al presente caso. El principio Kompetenz Kompetenz ha sido respetado por muchas jurisdicciones por lo que se debe dar seguimiento al Agravo presentado ante el tribunal de segunda instancia.

    1. Estimado Braulio: Te agradezco mucho el comentario, el cual resulta bastante ilustrativo. Los editores de Cartas Blogatorias evitamos en lo posible emitir opiniones, a fin de establecer un espacio más abierto para el debate y las contribuciones de cada uno de nuestros colaboradores. Sin duda se trata de un asunto muy polémico e interesante, en el que sería estupendo escuchar otras voces, que se sientan libres de expresarse por este medio.

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